Borgarting lagmannsrett kom, i likhet med tingretten, til at Nei til EU ikke har rettslig interesse i Acer-saken. Samtidig satte lagmannsretten døren på gløtt for en helt ny type grunnlovskontroll, det såkalte Maastricht-unntaket, som dansk høyesterett etablerte på 90-tallet.
Dette spørsmålet vil bli kjernen i saken for Høyesterett.
Begrepet «Maasctricht-unntaket» stammer fra at den gjaldt Danmarks tilslutning til Maastricht-avtalen, altså selve unionstraktaten i EU.
Rett24 dekket lagmannsrettens dom her
Det materielle spørsmålet i saken knytter seg til Stortingets samtykke til EUs tredje energimarkedspakke. Traktaten har til hensikt å skape friere flyt av kraft i Europa, og skulle det oppstå uenigheter, vil det europeiske energibyrået ACER ha myndighet til å fatte vedtak.
Vedtakene vil ikke ha direkte virkning for Norge, men EFTA-organet ESA er forpliktet til å kopiere dem. Deretter vil de bli sendt til en ny norsk reguleringsmyndighet for energi, RME, for gjennomføring.
Nei til EUs syn
Nei til EU mener dette innebærer en suverenitetsavståelse, som etter Grunnloven krever tre fjerdedels flertall i Stortinget. Nei til EU mener derfor at forskriften som gjennomfører traktaten, er ugyldig.
Staten mener derimot at Nei til EU mangler rettslig interesse i saken, ettersom det ennå ikke foreligger noen Acer-vedtak å prøve gyldigheten av. Uten et konkret vedtak, vil grunnlovsprøvingen bli abstrakt, noe vi til nå ikke har hatt i norsk statsforfatningsrett.
Tross tapet, fikk som sagt saksøkerne et lite gjennombrudd i lagmannsretten. Det skjedde i dette avsnittet:
«Etter dette legger lagmannsretten til grunn at dersom det i norsk rett skal åpnes adgang for abstrakt grunnlovsprøving ut over søksmål om menneskerettighetsbrudd, må det være tale om et spørsmål av grunnleggende betydning, som er inngripende på en rekke allmenne og vesentlige livsområder, for befolkningen i alminnelighet, og hvor en mer abstrakt prøving er den eneste reelle og praktiske mulighet til å få spørsmålet prøvd. Lagmannsretten antar at det under slike særlige omstendigheter er adgang til grunnlovsprøving, men finner det ikke nødvendig å ta uttrykkelig stilling til dette fordi det etter lagmannsrettens syn i vår sak uansett ikke er tale om et slikt spørsmål av grunnleggende betydning for befolkningen i alminnelighet.»
Saksøkerne skriver i sluttinnlegget at de for Høyesterett for det første vil argumentere for et slikt «Maastrichtunntak», som lagmannsretten åpner for. For det andre vil de argumentere for hva dette unntaket eventuelt går ut på, og endelig vil de argumentere for at søksmålet kan subsumeres under unntaket.
Kort oppsummert mener Nei til EU at lagmannsretten, i det siterte avsnittet over, har lagt terskelen for slik grunnlovsprøving for høyt.
Statens syn
Staten, som altså i resultatet har fått medhold i to instanser, er ikke enig med lagmannsrettens premiss. Regjeringsadvokaten skriver:
«For Høyesterett er det under forberedelsene avklart at partene skal gå rett på det rettslige kjernespørsmålet: Gjelder det et «Maastricht-unntak» etter norsk rett? (...)
Etter statens syn er det ikke rettskildemessig grunnlag for dette i norsk rett. For det første er det ikke rettslig grunnlag for å tolke inn en slik regel i norsk sivilprosess, som vil være et markant unntak fra de alminnelige krav til «rettslig interesse» som følger av tvl. § 1-3. For det andre må sivilprosessen på dette området tolkes i lys av statsforfatningsretten, som et spørsmål om prøvingsrettens prosessuelle side, og forholdet mellom domstolene og Stortinget. I norsk statsrett er det ingen tradisjon for abstrakt domstolskontroll med Stortingets vedtak – verken lovvedtak eller andre vedtak – og dette er understreket i forarbeidene til grunnloven § 89.
Å innføre en slik åpning for abstrakt grunnlovsprøving i norsk statsforfatning, selv med høy terskel, vil være en konstitusjonell nyskapning av stor prinsipiell betydning, både generelt for maktfordelingen mellom den lovgivende og den dømmende makt, og spesielt innenfor utenriksforvaltningen og europapolitikken.»
