Høyesterett skal denne uken behandle to saker hvor det kreves oppreisning for brudd på den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK).
I den første saken kom Hålogaland lagmannsrett til at en mor måtte tilkjennes oppreisning på ulovfestet grunnlag, fordi barnevernet i strid med EMK artikkel 8 hadde begrenset hennes rett til samvær med datteren. I den andre saken anvendte Borgarting lagmannsrett EMK artikkel 13 som hjemmel for å tilkjenne oppreisning til tre personer som i strid med EMK artikkel 3 hadde blitt utsatt for nakenvisitasjoner i Bergen fengsel. Sakene aktualiserer spørsmålet om hvilket hjemmelskrav som gjelder for å tilkjenne oppreisning for EMK-brudd.
Tilstrekkelig klar?
I norsk rett har det tradisjonelt blitt oppstilt et krav om lovhjemmel for å tilkjenne oppreisning. Kravet vil særlig utfordres dersom man velger å tilkjenne oppreisning for EMK-brudd på ulovfestet grunnlag. Det samme vil til en viss grad gjelde dersom EMK artikkel 13 anvendes som oppreisningsgrunnlag. Riktignok har den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) forutsatt at artikkel 13 gir en rett til oppreisning «where appropriate». Ettersom artikkel 13 er inkorporert ved menneskerettsloven, må bestemmelsen i utgangspunktet utgjøre et lovgrunnlag for å tilkjenne oppreisning. Retten til oppreisning følger likevel ikke av bestemmelsens ordlyd, og menneskerettslovens forarbeider gir inntrykk av at lovgiver ikke var bevisst muligheten for at artikkel 13 kunne anvendes som oppreisningsgrunnlag. Vil artikkel 13 da være en tilstrekkelig klar lovhjemmel?
Lovhjemmelskravet kan imidlertid ikke være til hinder for at Høyesterett tilkjenner oppreisning for EMK-brudd med grunnlag i enten ulovfestet rett eller EMK artikkel 13. Det er primært i saker mellom private at Høyesterett har fremhevet lovhjemmelskravet. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 1986 s. 1326 (Reitgjerdet I-dommen) er hittil den eneste høyesterettsavgjørelsen som gir uttrykk for et lovhjemmelskrav for oppreisning fra det offentlige.
Hensyn
I Reitgjerdet I-dommen kom Høyesterett enstemmig til at saksøkeren i 23 år ulovlig hadde vært tvangsinnlagt i to psykiatriske institusjoner. Selv om saksøkeren dermed hadde blitt utsatt for et alvorlig menneskerettighetsbrudd, avslo Høyesterett hans oppreisningskrav fordi det manglet lovhjemmel. Retten uttalte at det ikke var nødvendig å behandle spørsmålet om hvilke konsekvenser det ville ha at EMK var krenket. Uttalelsen må sees i sammenheng med at dommen ble avsagt lenge før inkorporeringen av EMK i norsk rett. Høyesterett hadde ikke foranledning til å vurdere lovhjemmelskravets berettigelse ved krenkelser av EMK. Dommen er derfor ikke et prejudikat for et strengt lovhjemmelskrav ved oppreisning for brudd på EMK.
Samtidig vil hensynene med lovhjemmelskravet kun et stykke på vei gjøre seg gjeldende hvor det kreves oppreisning for brudd på EMK. Lovhjemmelskravet bygget på en oppfatning som etablerte seg i juridisk litteratur i forbindelse med vedtakelsen av kriminalloven i 1842. Hensynet til skadevolderens rettssikkerhet var en sentral del av begrunnelsen for lovhjemmelskravet. Oppreisningen hadde et pønalt formål og en nær forbindelse med strafferetten. Et lovhjemmelskrav ville bidra til at skadevolderen kunne forutse hvilke handlinger som dannet grunnlag for oppreisning.
Rettssikkerhetshensynet vil ikke på samme måte gjøre seg gjeldende hvor det kreves oppreisning av myndighetene for brudd på EMK. Myndighetene har forpliktet seg til å oppfylle kravet etter EMK artikkel 13 om å betale oppreisning «where appropriate». Selv om det er en viss grad av uklarhet om når artikkel 13 krever at det tilkjennes oppreisning, har EMD for noen typer krenkelser presisert kravet til oppreisning. For krenkelser av artikkel 3 må det for eksempel som den klare hovedregel tilkjennes oppreisning. Myndighetene kan da ikke ha en berettiget forventning om det bare kan tilkjennes oppreisning for EMK-brudd hvor det følger av en eksplisitt lovhjemmel.
Abstrakt karakter
Lovhjemmelskravet bygger videre på at utmåling av oppreisning vil by på rettstekniske utfordringer for domstolene. Domstolene vil ved utmåling av oppreisning mangle en fast målestokk, fordi ikke-økonomisk skade har en abstrakt karakter. En lovhjemmel kan angi kriterier for hvordan utmålingen skal gjennomføres.
Rettstekniske hensyn kan imidlertid ivaretas ved at Høyesterett utformer standardsatser for utmålingen av oppreisning for brudd på EMK. Høyesterett kan da bygge på de satsene domstolen har utformet etter skadeserstatningsloven § 3-5, og satsene som kan utledes av EMDs utmålingspraksis etter EMK artikkel 41. Det kan skje uavhengig av om oppreisningen forankres i EMK artikkel 13 eller ulovfestet rett. Derfor kan heller ikke rettstekniske hensyn begrunne et strengt lovhjemmelskrav ved EMK-oppreisning.
