Pensjonert lagdommer Peter Lauritz Berhard har i en kommentar på Rett24 den 10. januar 2023 drøftet to spørsmål i tilknytning til HR-2022-1959-A.

Habilitetsreglene er viktige og avgjørende for at partene kan ha tillit til domstolene. Habilitetsspørsmål er ikke alltid enkelt. Dessverre bidrar Bernhardts artikkel til å skape enda større uklarhet på dette området.

Hva som skal til før noen blir inhabil – for eksempel som følge av faglitterært forfatterskap (som var tema i HR-2022-1959-A) – faller utenfor behandlingen her. Bernhardts kommentarer begrenser seg til to spørsmål, nemlig om (1) det bør praktiseres en form for «mer-inhabilitet» og (2) hvor strengt en skal anlegge vurderingen av om det mulige inhabiliserende forholdet burde vært tatt opp under saksens ordinære behandling.

Til det første spørsmålet: I Høyesterett og i andre domstoler praktiseres det et tilfeldighetsprinsipp ved fordelingen av saker. Prinsippet er ikke lovfestet. Domstolkommisjonen har drøftet tilfeldighetsprinsippet i NOU 2019: 17 Domstolstruktur, særlig avsnitt 8.2.6 og videre i NOU 2020: 11 Den tredje statsmakt – Domstolene i endring, avsnitt 15. Helt randomisert er fordelingen ikke, i det det ved saksfordelingen ofte tas hensyn blant annet til erfaring, fagkompetanse, alder, helse, en rimelig arbeidsbelastning mellom dommerne, arbeidskapasitet og gjennomføringsevne mv. Det er begrenset transparens om hvordan fordelingen faktisk skjer.

Når saken først er allokert til en dommer og fordelingen er kommunisert til partene, er det imidlertid svært viktig saken ikke blir omfordelt kun fordi en part gir uttrykk for uvilje mot denne dommeren. I den såkalte ulvesaken i Oslo tingrett nå nylig, oppsto det inntrykk av at tingretten erstattet en dommer (som hadde avsagt kjennelse om midlertidig forføyning om å stanse lisensjakt på ulv) med en annen dommer fordi staten hadde stilt spørsmål om den første dommerens engasjement i MDG. Tingrettens kommunikasjonsrådgiver oppga som årsak til dommerbyttet at «(s)elv om det ikke ble inngitt en formell innsigelse om habiliteten, vurderte dommeren selv og tingretten det som fornuftig å omfordele saken til en annen dommer». Resonnementet stemmer godt med det Bernhardt omtaler som «mer-habilitet», som han forklarer som å unngå å velge en dommer som, uten å være inhabil likevel har en tilknytning til saken som gir rimelig grunn til å reise spørsmål om habilitet.

«Mer-habilitet» kan virke inspirert av uttrykket «meroffentlighet» eller meirinnsyn, som skal vurderes ved krav om innsyn, jf. offentleglova § 11. Men her er det en vesentlig forskjell – i innsynssakene er det ingen motpart. Domstolene håndterer en partsprosess der det å bytte ut en dommer etter påtrykk fra én part, innebærer en korresponderende ulempe for motparten. Dvs. noen ganger vil det antagelig være nøytralt, men en del ganger vil det være en ulempe. Om en for eksempel holder seg til Høyesterett, er det ganske godt kartlagt at noen dommere er mer tilbøyelige til å idømme strenge straffer eller å stemme i favør av staten, enn andre. Derfor må det være habilitetsreglene som styrer når en dommer som er utpekt til saken, skal vike sete. Så vidt jeg er kjent med, er da nå også fast praksis at Høyesterett – etter at rettens sammensetning er kommunisert til partene – ikke bytter ut en dommer med mindre en har vurdert denne dommeren til å være inhabil.

Til det andre spørsmålet: I HR-2022-1959-A uttalte Høyesterett også at habilitetsinnsigelsen var fremsatt for sent, fordi partene var gjort kjent med den aktuelle dommerens deltakelse dagen før ankeforhandlingen. Det følger av domstolloven § 111 annet ledd, at en anførsel om inhabilitet etter domstolloven § 108 ikke lenger kan gjøres gjeldende når parten – til tross for å være kjent med forholdet - har innlatt seg på forhandling i retten. I kjennelsen viser Høyesterett riktignok bare til tvisteloven § 31-5 annet ledd, som gjelder begrensninger for gjenåpning. Sammenhengen mellom bestemmelsene tilsier imidlertid at terskelen for hva en vil kreve at partene gjør gjeldende og hva som ellers prekluderes, må trekkes på samme måte. Som advokat vet jeg godt at det er mange «baller i luften» i innspurten før prosedyre i Høyesterett. Regelen i domstolloven § 111 fremstår likevel som godt begrunnet.

Jeg forstår av saken at dommerens standpunkter til et rettsvernspørsmål i en fagbok, var godt kjent for partene på forhånd og til dels også var inntatt i deres disposisjoner. Det som var nytt dagen før, var at vedkommende dommer ble satt inn i dommerpanelet i saken. Jeg kan vanskelig se at det skulle være særlig krevende å komme opp med en inhabilitetsinnnsigelse innen senest oppstart av ankeforhandlingen påfølgende dag.  Alternativet – om at anførselen kan tas opp senere – er lite tiltalende. Det vil gi en part mulighet til å spekulere i å la inhabilitetsinnsigelsen ligge, for å posisjonere seg for gjenåpning dersom saken skulle få et uønsket utfall.