I april besluttet Høyesterett at de avgjørende EØS-spørsmålene i Nav-saken skal forelegges for EFTA-domstolen. Partene fikk frist til 8. mai for å komme med innspill, og sist uke ble spørsmålene oversendt. Resultatet er blitt et 35 sider langt dokument, med hele 16 spørsmål om forståelsen av trygdedirektivene. Dette er betydelig mer enn normalt.

Av dokumentet fremkommer at forberedende dommer i Høyesterett, Hilde Indreberg, anmoder domstolen om å ta i bruk hastebestemmelsen i artikkel 97 fra EFTA-domstolens prosessregler. Denne sier at man kan ta i bruk «an accelerated procedure», som fraviker de vanlige saksbehandlingsreglene, dersom foreleggelsen gjelder spørsmål av «exceptional urgency».

Pilot-sak

Den underliggende saken som er blitt plukket ut til å være EØS-rettslig prøveklut, er den ene Nav-dommen som er blitt reelt behandlet i Høyesterett. I dommen fikk en mann i midten av 60-årene 75 dagers fengsel for grovt uaktsomt, grovt bedrageri. Årsaken var at han hadde vært i Italia mens han fikk arbeidsavklaringspenger. Noe av det som gjør saken særlig interessant, er at gjerningsbeskrivelsen strekker seg på begge sider av av det omstridte knekkpunktet i 2012.

Både Arnesen-utvalget, Nav, departementet og påtalemyndigheten legger nå til grunn at EØS-retten har vært anvendt feil siden det nye trygdedirektivet trådte i kraft i 2012. Enkelte mener imidlertid at feilen går helt tilbake til EØS-avtalens tilblivelse i 1994, men dette er mer omstridt.

Forsvarer John Chr. Elden har på denne bakgrunn bedt Høyesterett vurdere kun å stille spørsmål om perioden før 2012. Underforstått at det ikke er tvil om at praksis har vært feil siden det nye direktivet ble innført.

Vil ha begge periodene

Det går imidlertid ikke Høyesterett med på – retten vil ha svar på begge periodene, uavhengig av hva aktørene og granskere måtte mene om jussen. En av årsakene til dette er en artikkel på Rett24 fra februar i år. Indreberg skriver:

«Som det vil fremgå nedenfor av punkt 5 om partenes anførsler, har partene langt på vei sammenfallende syn når det gjelder rettstilstanden etter 1. juni 2012. Forsvarer har på den bakgrunn stilt spørsmål ved om det bør stilles spørsmål til EFTA-domstolen om tolkningen av forordning 884/2004.

Høyesterett er kommet til at det bør stilles spørsmål også om denne perioden. Avklaring av hva som er bindende EØS-rett kan bare oppnås gjennom domstolene, og fortrinnsvis etter at det er innhentet tolkningsuttalelser fra EFTA-domstolen om hvordan EØS-retten skal forstås, slik også Granskningsutvalget understreker på side 6 i delutredningen. Til dette kommer at tidligere høyesterettsdommer Karl Arne Utgård i artikkelen "Trygdesaka – ein gjennomgang av dei grunnleggande rettsreglane", Rett24, 19. februar 2020 reiser tvil om klassifiseringen av arbeidsavklaringspenger som «sickness benefits» i henhold til forordning 883/2004 artikkel 3 (1) (a) før 2017. Han stiller også spørsmål om ikke forordningens artikkel 21 alene regulerer den situasjonen at medlemmet av folketrygden blir syk mens vedkommende er under opphold i annen EØS-stat enn Norge.»

– Forsinker

John Chr. Elden mener rettens beslutning forsinker prosessen, ved at ingen av de gjenopptatte sakene kan behandles videre.

– Både Riksadvokaten og vi legger til grunn at NAV-sakene etter 2012 skal ha frifinnelse som resultat, og NAV selv har lagt det til grunn i alle de omberegnede sakene. Når det formelt tas inn i spørsmålet, har Riksadvokaten samtidig stillet alle disse sakene i bero frem til vi får svar en gang, skriver Elden i en epost til Rett24.

Spørsmålene

Hele redegjørelsen for foreleggelsen finner du her. Rett24 gjengir i det videre de 16 spørsmålene til EFTA-domstolen, i fulltekst, slik de fremkommer i dokumentet:  

Spørsmål 1: Skal begrepet «sickness benefits», jf. artikkel 4(1)(a) i forordning 1408/71, tolkes slik at det omfatter en ytelse som arbeidsavklaringspenger?

Spørsmål 2: Skal artikkel 22 i forordning 1408/71, eventuelt artikkel 19, tolkes slik at den kun gir rett til å motta kontantytelser ved bosetting (residence) i en annen EØS-stat enn den kompetente stat, eller omfattes også kortere opphold som i foreliggende sak?

Spørsmål 3: Dersom også kortere opphold som i foreliggende sak omfattes, skal artikkel 22 i forordning 1408/71 og dens henvisning til tillatelse fra den kompetente institusjon, eventuelt artikkel 19, fortolkes slik at den kompetente stat kan gjøre retten til å medta 14 arbeidsavklaringspenger betinget av at vedkommende har søkt om og fått tillatelse til å oppholde seg i en annen EØS-stat?

Spørsmål 4: Dersom forordning 1408/71 ikke ga rett til å medta arbeidsavklaringspenger under opphold i en annen EØS-stat, eventuelt ikke uten tillatelse fra den kompetente institusjon i henhold til nasjonale regler, må det også vurderes om de nasjonale reglene faller inn under andre EØS-reglers anvendelsesområde?

Spørsmål 5: Kommer EØS-avtalen artikkel 28 eller 36 til anvendelse i en situasjon hvor en borger av en EØS-stat har kortere fritidsopphold i en annen EØS-stat?

Spørsmål 6: Hvis svaret er ja, utgjør det en restriksjon av bevegelsesfriheten etter EØS-avtalen artikkel 28 eller artikkel 36 at nasjonal lov fastsetter følgende vilkår:

- (i) At ytelsen bare kan gis i en begrenset periode, som i henhold til administrative rundskriv vanligvis ikke kan overskride fire uker per år, og

- (ii) at utenlandsoppholdet er forenlig med gjennomføring av fastsatte aktivitetsplikter, og ikke hindrer den kompetente institusjonens oppfølgning og kontroll, og

- (iii) at vedkommende må søke og få tillatelse fra den kompetente institusjon (og kontroll av oppfylt søknadsplikt ved meldekort)?

Spørsmål 7: Dersom vilkår (i) utgjør en restriksjon, kan vilkåret rettferdiggjøres som en generalisert ivaretakelse av hensynene som ligger bak vilkår (ii), dvs. sikre gjennomføring av fastsatte aktivitetsplikter samt oppfølgning og kontroll?

Spørsmål 8: Hvis vilkår (i) ikke kan rettferdiggjøres og vilkår (ii) og (iii) utgjør en restriksjon, kan vilkår (ii) og (iii) rettferdiggjøres ut fra samme hensyn?

Spørsmål 9: Hvis vilkår (ii) og (iii) kan rettferdiggjøres, er det forenlig med EØS-avtalen artikkel 28 og 36 at en person som har unnlatt å søke og få tillatelse til å medta ytelser til en annen EØS-stat, og som gir den kompetente institusjon uriktige opplysninger om oppholdssted, kan bli pålagt å tilbakeføre ytelsen som derved er ulovlig ervervet etter nasjonal rett?

Spørsmål 10: Hvis ja, er det forenlig med EØS-avtalen artikkel 28 og artikkel 36 at vedkommende kan bli ilagt strafferettslige sanksjoner for å ha forledet den kompetente institusjon til uriktige utbetalinger ved å gi uriktige opplysninger?

Spørsmål 11: Hvis svaret på spørsmål 5 er nei, kommer direktiv 2004/38 artikkel 4 eller 6 til anvendelse i en situasjon hvor en borger av en EØS-stat har kortere fritidsopphold i en annen EØS-stat? I den utstrekning artikkel 6 skulle komme til anvendelse, pålegger denne bestemmelsen hjemstaten forpliktelser? Hvis artikkel 4 eller 6 kommer til anvendelse og kan påberopes overfor hjemstaten, stilles tilsvarende spørsmål som spørsmål 6 til 10 i den utstrekning de passer. 15 7.2 Spørsmål om rettstilstanden etter 1. juni 2012

Spørsmål 12: Skal begrepet «sickness benefits», jf. artikkel 3(1)(a) i forordning 883/2004, tolkes slik at det omfatter en ytelse som arbeidsavklaringspenger?

Spørsmål 13: Skal begrepet «staying» i forordning 883/2004 artikkel 21(1), som defineres som «temporary residence» i artikkel 1(k), tolkes slik at det omfatter ethvert kortvarig opphold i annen EØS-stat som ikke utgjør bosettelse, inklusive opphold som i foreliggende sak?

Spørsmål 14: Hvis ja, skal forordning 883/2004 artikkel 21 tolkes slik at den kun omfatter situasjoner hvor den medisinske diagnosen er stilt under oppholdet i den andre EØS-staten, eller også situasjoner – som i foreliggende sak – hvor diagnosen er anerkjent av den kompetente institusjon før utreise?

Spørsmål 15: Hvis artikkel 21 kommer til anvendelse i en situasjon som i foreliggende sak, skal bestemmelsen, herunder betingelsen om «in accordance with the legislation it applies», tolkes slik at den kompetente EØS-staten kan opprettholde følgende vilkår:

- (i) At ytelsen bare kan gis i en begrenset periode, som i henhold til administrative rundskriv vanligvis ikke kan overskride fire uker per år, og

- (ii) Utenlandsoppholdet er forenlig med gjennomføring av fastsatte aktivitetsplikter, og ikke hindrer den kompetente institusjonens oppfølgning og kontroll, og

- (iii) At vedkommende må søke og få tillatelse fra den kompetente institusjon (og kontroll av oppfylt søknadsplikt ved meldekort)?

Spørsmål 16: Dersom artikkel 21 er til hinder for vilkår (i), men ikke (ii) og (iii), faller (ii) og (iii) inn under anvendelsesområdet av andre EØS-regler, jf. spørsmål 4 følgende?