I en lunsjpause i en plenumssak for en del år siden kastet den erfarne advokaten et spørsmål til sitt entourage av yngre advokater: Hvem av de 17 dommerne i saken blir førstvoterende? Ingen rundt bordet så ut til å kunne svare. Spørsmålet ble hengende i luften.
Det meste som skjer i Høyesterett er regelbasert, men det finnes ingen offentlig forretningsorden for hvem som blir førstvoterende – et krevende arbeid som leverer domstolens avgjørelse.
Før sommeren startet utvelgelsen av de 11 dommerne til storkammersaken. Justitiarius besluttet at seks dommere hadde «rimelig grunn» til å holdes utenfor loddtrekningen. Deretter ble følgende dommere trukket ut: Webster, Falkanger, Bull, Bergsjø, Bergh, Sæther, Stenvik, Sivertsen, Poulsen og Steen.
Forankringseffekt
Justitiarius er alltid rettens formann, også i forsterket rett. Først leder hun forhandlingene. I rådslagningen med de andre dommerne går hun gjennom saken og redegjør for sitt syn. Deretter får dommerne ordet etter tur, etter avtagende ansiennitet, i to eller flere runder.
Øie sitt syn på saken veier tungt. Hun har autoritet gjennom sitt embete og som dommeren med lengst ansiennitet. Ved å ta ordet først – og holde det så lenge hun ønsker – etablerer hun en forankringseffekt for avgjørelsens struktur, innhold og konklusjon. Som rettsformann har justitiarius nærmere 10 prosent større sannsynlighet for å oppnå enighet.
Dersom Øie er «dirigenten» som får gjennomslag for sitt syn, blir førstvoterende «førstefiolinisten», skriver Arnfinn Bårdsen. Gjennom å skrive dommen i første person entall, tar førstvoterende også «eierskap» og bærer et personlig ansvar for avgjørelsen. Men saker i storkammer er i sin natur uavklarte og inviterer til tvil. Noen dommere kan ha motstridende syn. Klarer ikke eller ønsker ikke førstvoterende å bearbeide uenigheten, må dommere med avvikende syn ta dissens eller skrive særmerknad. Kommer den tiltenkte førstvoterende selv i mindretall, må en annen dommer trå til.
Ingen forretningsorden
Høyesterett har ingen offentlig kunngjort forretningsorden for hvordan førstvoterende fordeles. Likevel finnes det praksis, omtalt i flere kilder. Tidligere justitiarius Tore Schei beskrev den generelle praksisen ved Høyesteretts jubileum i 2015, og utdypet den i Rett24 da Høyesterett i 2018 skulle samles i forsterket rett:
«Etter gjennomført diskusjon pekes førstvoterende ut, og også den som skal skrive en eventuell dissens på vegne av et mindretall. Vanligvis vil det være den av dommerne blant flertallet som det har gått lengst tid siden sist skrev en storkammer- eller plenumsdom som blir førstvoterende, og tilsvarende for den som skal skrive på vegne av mindretallet.»
I Høyesteretts Historie 1965-2015 skriver Jørn Øyrehagen Sunde at domstolen siden 2008, da storkammer supplerte plenum som forsterket rett, har ført en felles liste over hvem som står for tur til å være førstvoterende. Etter gjennomført arbeid plasseres dommeren nederst på listen.
Hvordan ser listen ut denne gang?
Figuren viser at dommerne Sæther, Bergsjø, Falkanger, Bergh, Bull og Webster alle har vært førstvoterende tidligere og trolig vil befinne seg et stykke nede på listen.
Sunde skriver videre at arbeidet som dissenterende dommer regnes som svært arbeidskrevende, ettersom saker i forsterket rett har «høgare kompleksitetsgrad enn saker som går for avdeling» (s. 219). Andrevoterende får derfor «godskrive sitt [dissenterande] votum etter same arbeidsfordelingsnøkkel som fyrste voterande» (s. 220).
Figuren viser at dommerne Bergh, Webster, Bergsjø og Øie tidligere har stått for mindretallsvotum – Øie til og med som fjerdevoterende i Internflukt-dommen i desember 2015. Det er uklart hvordan Høyesterett vil la deres mindretallsvota påvirke plasseringen på listen.
Lavest odds
Sunde understreker også at kompleksiteten i saker for forsterket rett gjør det skriftlige votumet særlig arbeidskrevende. Derfor, skriver han, «vert ingen sett opp som fyrste voterande i slike saker utan at vedkomande har eitt års ansiennitet som dommar i Høgsterett» (s. 219f.).
Denne avskjæringsregelen utelukker Poulsen og Steen som begge tiltrådte som dommere i år – Steen begynte som dommer så sent som 1. oktober i år.
Tilbake – og høyt oppe på listen – står Sivertsen og Stenvik. Til sist kan Høyesterett falle tilbake på den slitesterke ansiennitetsregelen: Dersom flere dommere står likt, skjer utpekingen etter ansiennitet. Stenvik har om lag ett års lengre tjenestetid enn Sivertsen.
Å sette pengene på Stenvik som førstvoterende i kapitaliseringsrentesaken gir lavest odds.
