Hvem er kvinne – om britisk høyesterett og FNs kvinnekonvensjon

Britisk høyesteretts dom i For Women Scotland Ltd v The Scottish Ministers slår fast at den britiske likestillingslovens kjønnsdiskrimineringsvern er begrenset til biologiske kvinner og biologiske menn. Dommen gjør med denne terminologiske vendingen unntak fra den britiske kjønnsendringslovens bestemmelse om at en persons rettsstilling skal følge det juridiske kjønnet. Professor emerita Anne Robberstad mener dommen, som gir adgang til å ekskludere transkvinner fra kvinnespesifikke områder og virksomheter, styrker kvinners rettsstilling. Etter hennes oppfatning staker den ut en vei som bør følges av norske myndigheter. En innvending mot dette synspunktet er at den britiske dommen er ute av takt med Storbritannias menneskerettslige forpliktelser, særlig FNs kvinnekonvensjon.

Bakgrunnen

Det rettslige bakteppet for britisk høyesteretts dom er den europeiske menneskerettsdomstols utvikling av en ny menneskerettighet - retten til kjønnsidentitet. Denne menneskerettigheten har etter hvert blitt nedfelt i nasjonale lover, som på ulike vilkår, gir adgang til å endre kjønnet man er registrert med ved fødsel (fødselskjønnet). Et felles utgangspunkt for disse ulike lovene er at en persons rettigheter skal følge det kjønnet vedkommende er registrert med (det juridiske kjønnet). Transkvinner skal ha rettslig status som kvinner og transmenn rettslig status som menn.

Dommens innhold, kilder og metode

Hvorvidt prinsippet om at en persons rettsstilling følger det juridiske kjønnet skal gjelde i forhold til kvinnespesifikke rettigheter, som har status som lovlig forskjellsbehandling, er omstridt. Meningene om transkvinner kan og bør inngå i kvinnekvoteringsordninger, gis adgang til krisesentre for kvinner, plasseres i kvinnefengsel eller delta i kvinnesport er delte. Britisk høyesterett konkluderer, på grunnlag av en formalistisk og bakoverrettet ordlydsfortolkning, at likestillingslovens termer kvinne og mann ikke skal tolkes i lys av kjønnsendringslovens hovedregel om at en persons rettsstilling følger det juridiske kjønnet. Ved å definere likestillingslovens subjekter som biologiske kvinner og biologiske menn gir dommen grønt lys for å utelukke transkvinner fra kvinnespesifikke områder, aktiviteter og tiltak.

En mangel ved dommen er at den ser helt bort fra internasjonale konvensjonsforpliktelser som følger at den britiske Human Rights Act, herunder FNs kvinnekonvensjon fra 1979.

Kvinnekonvensjonen forbyr, etter sin ordlyd, diskriminering på grunnlag av «sex», som refererer seg til biologiske kvinner og menn. Det framgår av konvensjonstekstens formulering «alle former for diskriminering av kvinner» at spørsmålet om hvem som er vernet og hva som skal forstås som diskriminering skal fortolkes og utvikles i tråd med samfunnsutviklingen. FNs kvinnekomite har, i tråd med dette foretatt en dynamisk fortolkning som omfatter nye grunnlag og nye former for kjønnsdiskriminering. I tillegg til «sex» omfattes diskriminering på grunnlag av «gender», som er å forstå som sosialt kjønn. Videre gir konvensjonen beskyttelse mot sammensatt diskriminering, dvs. diskriminering som tilskrives samspill mellom flere diskrimineringsgrunnlag, for eksempel kjønn og kjønnsidentitet.

Kvinnekomiteens kontekstorienterte, dynamiske og inkluderende tilnærming står i sterk kontrast til britisk høyesteretts formalistiske, statiske og bakover orienterte fortolkning. Konvensjonens inklusjon av transkvinner innebærer at konvensjonspartene er forpliktet til å sikre at denne utsatte gruppen kvinner gis samme vern som andre grupper kvinner, herunder adgang til deltakelse og beskyttelse mot vold og trakassering. Hvordan adgangen til å ekskludere transkvinner fra kjønnskvoteringsordninger eller fra krisesentre for kvinner lar seg forene med denne forpliktelsen, sier britisk høyesterett ingenting om.

Konvensjonen om kjønnsstereotypier

En relevant konvensjonsbestemmelse er i denne sammenheng artikkel 5 a. Den pålegger konvensjonspartene å treffe tiltak for å «endre menns og kvinners sosiale og kulturelle atferdsmønstre med sikte på å avskaffe fordommer og skikk og bruk og all annen praksis som bygger på forestillingen om at det ene kjønn er mer eller mindre verd enn det andre, eller på stereotype roller for menn og kvinner».

Bestemmelsen, som er gitt en kjønnsnøytral og åpen formulering, er gradvis utvidet til å omfatte stereotype forestillinger om kvinner og menn som forhindrer enhver i å leve ut sitt kjønnsuttrykk. Den gjelder ikke bare kvinner, men også menn, homofile og transpersoner som utsettes for stigmatisering, diskriminering og trakassering fordi de ikke tilpasser seg den tradisjonelle mann og kvinne rollen.

Bestemmelsen er relevant ved vurderingen av om utestengning av transkvinner fra kvinnespesifikke områder kan forsvares ut fra hensynet til andre. Artikkel 5 a taler for å utvise forsiktighet med å vektlegge angst og ubehag i forhold til personer som bryter med tradisjonelle kjønnsforestillinger som saklig, rimelig og ikke unødvendig inngripende forskjellsbehandling.  

Behov for en empiribasert avveining

Den britiske dommen skyver, gjennom en formalistisk definisjon av kvinner som biologiske kvinner og menn som biologiske menn, spørsmålet om hva som er saklig, rimelig og proporsjonal forskjellsbehandling av transkvinner under teppet.

Hva lovanvendere og lovgivere trenger, er et empiribasert grunnlag for å foreta en balansert avveining av hva som er på spill for transkvinner som tilhører en liten og utsatt kjønnsminoritet og kvinner som tilhører samfunnets kjønnsmajoritet.