I samsvar med det som var forutsetningen for grunnlovsreformen av 2014, er de grunnlovsbestemmelsene som er utformet etter mønster av bestemmelser i internasjonale menneskerettskonvensjoner, som utgangspunkt blitt tolket i samsvar med sine internasjonale forbilder. På ett punkt har imidlertid Høyesterett slått kontra i HR-2024-826-A. Denne saken gjelder rettmessigheten av tvangstiltak under psykisk helsevern. Høyesterett kom her under dissens (4 mot 1) til at det kan avsies fastsettelsesdom for brudd på Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 3 og 8 og for brudd på FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 7 og 17, men derimot ikke for brudd på Grunnloven §§ 93 og 102.

Spørsmål om grunnlovsbrudd kan retten etter Høyesteretts flertalls oppfatning bare ta stilling til i premissene. Hvis det er begått grunnlovsbrudd, må domskonklusjonen for grunnlovsbruddet gå ut på at handlingen er «rettsstridig» eller «ulovlig». I motsetning til påstand om brudd på internasjonale menneskerettskonvensjoner utgjør påstand om grunnlovsbrudd etter flertallets oppfatning ikke noe «rettskrav» etter tvisteloven § 1-3 første ledd. Det at det er begått et grunnlovsbrudd, kan ikke uttrykkes i domskonklusjonen, men bare i premissene. Denne avgjørelsen er ikke bare overraskende, men også i strid med omfattende etablert praksis.

Meningsløst

I HR-2018-1909-A avsa Høyesterett – uten at det var nedlagt påstand om det – dom for at lagmannsrettens domsgrunner ved avgjørelsen av et sivilt krav i en straffesak «krenker Grunnloven § 96 andre ledd» (uskyldspresumsjonen). Dette punktet i domsslutningen tok sikte på å reparere for grunnlovskrenkelsen (avsnitt 66). Denne avgjørelsen er blitt fulgt opp i HR-2020-1149-U, HR-2022-505-U og HR-2023-1047-U. I alle disse avgjørelsene ble anke over sivile krav i en straffesak nektet fremmet etter tvisteloven § 30-4 med tilføyelse av et punkt i slutningen om at lagmannsrettens domsgrunner for de sivile kravene «krenker Grunnloven § 96 andre ledd og EMK artikkel 6». Og i HR-2024-551-S, som gjaldt lovligheten av rutinemessig nakenvisitasjoner i Bergen fengsel, avsa Høyesterett 22. mars 2024 deldom med slik slutning:

«For sakens videre behandling for Høyesterett legges det til grunn at A, B og C ble utsatt for behandling som krenket deres rettigheter etter Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 3 og Grunnloven § 93 andre ledd.»

Etter Grunnloven § 92 skal statens myndigheter – herunder domstolene – «respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter». Denne bestemmelsen pålegger myndighetene ikke bare en prøvingsforpliktelse, men også en sikrings- og reparasjonsforpliktelse, se for eksempel Rt. 2014 s. 1105 avsnitt 61, Rt. 2015 s. 93 avsnitt 59, HR-2016-2178-U avsnitt 16 og HR-2024-775-A avsnitt 74. Borgerne har krav på å få prøvd hvorvidt de har vært utsatt for grunnlovsbrudd, og dersom de har vært utsatt for det, har de krav på reparasjon. Den minst omfattende reparasjonen for grunnlovsbruddet vil være å fastslå dette i domskonklusjonen. Hvorfor en påstand om grunnlovsbrudd ikke utgjør et «rettskrav», er vanskelig å forstå.

Det standpunktet som flertallet i avgjørelsen 3. mai 2024 inntar, er så meningsløst at det umulig kan overleve på sikt.

Uforenelig

Avgjørelsen er også uforenlig med HR-2021-417-P, hvor Høyesterett under dissens (12–5) fant at det kan anlegges søksmål med krav om fastsettelsesdom for brudd på andre grunnlovsbestemmelser enn individuelle menneskerettigheter, dersom det foreligger et tilstrekkelig behov for rettsavklaring, og spørsmålet egner seg til å bli prøvd i generell form.

Spørsmålet i denne saken var om Stortinget kunne samtykke i å innlemme EUs tredje energimarkedspakke i EØS-avtalen i medhold av Grl. § 26 andre ledd, eller om saken skulle ha vært behandlet etter § 115. Organisasjonen Nei til EU gikk til søksmål for å få stanset gjennomføringen av energimarkedspakken i norsk rett. Staten påstod saken avvist, men fikk ikke medhold i Høyesterett. Da Høyesterett tillot søksmålet fremmet, var energimarkedspakken allerede gjennomført, og Høyesterett oppfattet søksmålet som et fastsettelsessøksmål for at Stortinget brøt Grunnloven da Stortinget i medhold av § 26 andre ledd samtykket i at energimarkedspakken ble innlemmet i EØS-avtalen.

Dette søksmålet ble tillatt fremmet. Her ble søksmål med påstand om grunnlovsbrudd oppfattet som «rettskrav» etter tvisteloven § 1-3 første ledd. Hvorfor fastsettelsessøksmål med påstand om brudd på Grunnlovens individuelle menneskerettighetsbestemmelser ikke utgjør et «rettskrav» etter tvisteloven § 1-3 første ledd, er ikke lett å forstå.

Baker for smed

Flertallets rettskildebruk i HR-2024-826-A minner meg om rettskildebruken til dommeren i Johan Herman Wessels dikt fra 1770-årene «Smeden og Bageren». Dette diktet er en harselas med juriststanden. Handlingen fant sted i en liten by i Danmark. De hadde en smed, og han begikk et drap. Saken ble etterforsket, og skyldforholdet var på det rene. Det var smeden som var gjerningsperson, og straffen for drap var da selvsagt dødsdom. Men så var problemet at det i denne byen bare var én smed. Derimot hadde de to bakere. Det ble derfor et folkekrav at man i stedet for å henrette smeden kunne henrette en av bakerne i byen. Dommeren «bladret i sin Lov omhyggelig». Der kunne han ikke finne noe forbud mot å rette baker for smed. Deretter avsa dommeren sin dom: Den eldste bakeren i byen skulle sendes til galgen i stedet for smeden!

Rettskildebruken i flertallsvotumet i HR-2024-826-A er slående lik rettskildebruken til dommeren i Wessels dikt. Dommerne i flertallet «bladrer omhyggelig» i forarbeidene til tvisteloven og i forarbeidene til grunnlovsreformen av 2014. Flertallet finner ingenting der som sier at man kan avsi dom for at en handling er grunnlovsstridig. Ergo: Det kan man ikke avsi dom for!