Jeg beklager til alle dere som er lei av hyttediskusjoner. For dere andre, som aldri får nok av enten hytte eller juss: Hytteforbudet er en skikkelig juridisk godbit. Det går rett inn i flere av de mest grunnleggende juridiske avveiingene, og gir godt materiale til juridisk undervisning og lærebøker i årene fremover.

Umiddelbart tenkte jeg at hytteforbudet var uproblematisk. Forskriftshjemmelen i smittevernloven § 7-12 er nemlig veldig vid:

«Når et utbrudd av en allmennfarlig smittsom sykdom truer folkehelsen, eller når det er fare for et slikt utbrudd og det på grunn av disse forhold er fare ved opphold, kan Kongen gi bestemmelser av lovgivningsmessig innhold for å trygge folkehelsen, og for at det kan settes inn tiltak til vern om befolkningen.»

Selv om Regjeringen har vært veldig tydelig på at det ikke er smittevern som ligger til grunn for forbudet mot å overnatte på fritidseiendom, synes ikke dette å være noe problem i lys av ordlyden i forskriftshjemmelen. Å hindre at lokalt helsevesen blir overbelastet må nemlig klart nok kunne sies å være «å trygge folkehelsen» og dessuten være et «tiltak til vern av befolkningen».

Begynner man å grave litt mer i smittevernloven, blir det imidlertid fort mer uklart. Smittevernloven har for det første en ganske avgrenset formålsbestemmelse. Lovens formål er iflg. § 1-1 å «verne befolkningen mot smittsomme sykdommer ved å forebygge dem og motvirke at de overføres i befolkningen, samt motvirke at slike sykdommer føres inn i Norge eller føres ut av Norge til andre land.» Forbudet mot å oppholde seg på fritidseiendom er tydelig presisert av Regjeringen en rekke ganger ikke å rette seg mot å hindre spredning av smitte, men å unngå belastning av lokalt helsevesen. Det er etter mitt skjønn nokså klart å gå utenfor smittevernslovens formålsangivelse.

Da oppstår et ganske klassisk juridisk spørsmål: Skal man tolke en vid forskriftsbestemmelse innskrenkende på bakgrunn av at den går lenger enn angivelsen av lovens formål?

Formålsbestemmelser kan være så mangt. De kan være løse programerklæringer, relevante tolkningsmomenter for de vurderingene som skal gjøres etter loven, eller de kan være ment å utgjøre reelle skranker for hvordan myndigheten etter loven skal utøves. Forarbeidene til smittervernloven gir en klar henvisning på det siste. De sier nemlig tydelig at «formålsbestemmelsen er tatt med først og fremst for at den skal ha en rettslig funksjon». Dette følges så opp slik:

«Formålsbestemmelsen skal presisere at loven tar sikte på å skape et smidig og framtidsrettet lovgrunnlag for både den enkelte og samfunnets innsats mot smittsomme sykdommer. Samtidig skal formålsbestemmelsen tjene som rettesnor – og dermed som en begrensning – ved bruken av de fullmaktsbestemmelser som foreslås i loven. En lov av denne art må nødvendigvis inneholde flere fullmaktsbestemmelser bl.a. for å gi rettslig dekning for å gripe inn mot uforutsette sykdommer eller endringer i de epidemiologiske forhold som kan true folkehelsen. Bestemmelsen vil få særlig betydning som selvstendig kompetanseskranke ved utferdigelse av forskrifter med hjemmel i loven.»

Når det så uttrykkelig uttales at formålsbestemmelsen skal tjene som skranke for lovens forskriftshjemler, er det fryktelig nærliggende å tolke § 7-12 innskrenkende, og slik at det kun er tiltak mot smittespredning som kan hjemles i lovens bestemmelser. Det kan her være relevant også å vise til § 1-5 som fastslår at «smitteverntiltak etter loven skal være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering». I lys av at forarbeidenes klare forutsetning om at loven kun hjemler smitteverntiltak, kan det neppe legges til grunn at det finnes et rom for andre tiltak som ikke er smitteverntiltak (som f.eks. hytteforbud av hensyn til ikke å belaste lokalt helsevesen) og som dermed går klar av de rammene som § 1-5 oppstiller for tiltakene.

Regelen i § 1-5 er helt ny, og også her gir forarbeidene godt bidrag til tolkningen. Det fastslås først at «bestemmelsen oppstiller krav som skal vurderes i tillegg til de vilkår som følger av lovens ulike bestemmelser». Det synes å måtte innebære at alle vurderinger etter loven må via § 1-5 sine vilkår som tilleggskrav. Så pekes det på at tiltak må «være nødvendig av hensyn til smittevernet. Dette innebærer at tiltaket må være egnet til å forebygge eller hindre smittespredning av den aktuelle sykdommen». Totalen gjør det veldig krevende å akseptere at forskriftsloven § 7-12 gir hjemmel til tiltak som går utover de rammene som settes i §§ 1-1 og 1-5. Og dersom noen skulle mene at formålsparagrafen (§ 1-1) andre ledd, som sier at «loven skal sikre at helsemyndighetene … samordner sin virksomhet i smittevernarbeidet», gir en videre ramme, så er også forarbeidene her helt klare på at det dreier seg om å «motvirke overføring av smittsomme sykdommer».

Forbudet mot å oppholde seg på fritidseiendom er primært tilsiktet å være en straffetrussel mot borgerne, og det er i straffesaker dette eventuelt vil bli prøvd. Det betyr at legalitetsprinsippet kommer inn med full styrke. Nå kan det nok innvendes at man skal være ganske juridisk dreven for å gjøre den tolkningsrunden som skal til for at man skal lande på at forbudet er tvilsomt. Det er opplagt at det er mindre problematisk ikke å tolke en forskriftshjemmel innskrenkende i tråd med lovens overordnede formålsbestemmelse, enn om man f.eks. skulle tolke forskriftshjemmelen eller selve forbudsregelen utvidende. Det er nok også slik at den som bevisst balanserer i straffelovgivningens randsone ikke har samme ubetingede krav på vern som der borgerne i god tro innretter seg etter straffelovgivningens tekst.

I tillegg kommer at vi befinner oss i en nasjonal krise. I slike kriser bør det være rom for et visst slingringsmonn for myndighetene, og vi har en pragmatisk rettstradisjon i Norge, der domstolene ikke med lett hjerte vil sette til side velbegrunnet kriselovgivning utformet i en hastverksituasjon fordi hjemmelsgrunnlaget var usikkert. Derfor vil og noen være kjent med, og lett kunne finne frem til, mine uttalelser på Twitter, om at jeg mente hytteforbudet var gyldig. Etter hvert som tiden går, blir imidlertid disse betraktningene av mindre vekt. Regjeringen har nå hatt god tid til å områ seg, og har fått vedtatt en rekke andre lovbestemmelser, i tillegg til andre forskriftshjemler. Smittevernloven § 7-12 krever til alt overmål at det skal være «fare ved opphold» for at det skal kunne utarbeides en forskrift. Nå er det nok fornuftig å legge til grunn at dersom det var fare for opphold da forskriften ble vedtatt, betyr ikke det at den uten videre faller bort i ettertid fordi det ikke er blitt gjort et «bekreftende» lovarbeid. Men nå er altså forskriftens virketid eksplisitt forlenget i en situasjon der Regjeringen har hatt rikelig tid til å områ seg.

Totalt sett er jeg nok nå derfor tilbøyelig til å mene at forbudet mot å overnatte på fritidseiendom ikke er gyldig.

God påske!