«Må, kan eller bør en dommer som er uenig i en beslutning om å henvise en anke, gi uttrykk for dette i beslutningen?»

Spørsmålet er stilt av Anders Bøhn 14. februar i år, i en interessant merknad på Lovdata tilknyttet noen av bestemmelsene om ankesiling i lagmannsrettene (straffeprosessloven § 321 og tvisteloven § 29-13). Når det gjelder beslutninger etter disse bestemmelsene (anketillatelser), anser Bøhn det tilstrekkelig at uenighet uttrykkes i interne notater, noe som samsvarer med en praksis hvor slike beslutninger nesten aldri avsies under uttrykkelig dissens. Bøhns merknad handler i utgangspunktet om etterfølgende habilitetsproblemer for en dommer som har vært uenig i beslutningen om anketillatelse. Det er ikke disse habilitetsproblemene jeg vil omtale her.

Derimot fremmer Bøhn i denne forbindelse også et synspunkt av mer generell rekkevidde. Etter å ha påpekt at det kan forekomme at en dommer «skifter mening etter å ha hørt kollegenes (eller partenes) syn», og at det i så fall ikke foreligger noen dissens, skriver han i en parentes:

 «Å si seg enig med kolleger selv om man ikke er det, kan i enkelte situasjoner være fristende, men det er ikke i samsvar med kravene til dommergjerningen».

Dersom vi tillater oss å løsrive dette fra den umiddelbare konteksten (beslutninger om anketillatelse), er det et interessant synspunkt av betydelig rekkevidde: En dommer må ta dissens i tilfeller hvor han er uenig i det resultat som flertallet (eventuelt et bestemmende mindretall) er kommet til. For i motsatt fall vil dommeren ikke opptre «i samsvar med kravene til dommergjerningen».

Et slikt synspunkt kan forstås som en individuell dommers holdning til dommergjerningen. Samtidig er dette et område hvor det burde ligge til rette for å diskutere seg fram til noen mer generelle holdninger. Holdningen til dissenser er til dels også rettskulturelt betinget. Vi  behøver ikke gå lenger enn til Danmark for å finne ferske spor av en konsensuskultur i forbindelse med domsskriving. Forbudet mot å tilkjennegi dissenser er riktignok også i Danmark opphevet for lenge siden. Slike forbud er likevel ikke uvanlige, f.eks. i Frankrike, og forekommer også i noen overnasjonale domstoler hvor det gjør seg gjeldende særlige hensyn knyttet til uavhengighet og gjenoppnevning, f.eks. EFTA-domstolen. Den norske rettskulturen har en mer åpen holdning til dissenser.

Dissenser i Høyesterett

Jens Edvin A. Skoghøy drøftet i artikkelen «Den nødvendige dissens» (Jussens Venner 2014 nr. 3) ulike grunner til å dissentere eller avgi særvotum, herunder at dissenser/særvota kan være viktige for rettsutviklingen og bidra til å nyansere gjeldende rett. Men han nevnte også grunner til ikke å ta dissens; at dette «trenger ikke å skyldes makelighet», men kan være begrunnet i at dommeren «finner det nytteløst å dissentere, da det normalt uansett er flertallets syn som blir lagt til grunn fremover». At det ikke påhviler dommere noen plikt til å dissentere, synes å være en underliggende forutsetning.

Skoghøys artikkel gjaldt dissenser i Høyesterett. Dette temaet er i senere tid også undersøkt fra samfunnsvitenskapelig hold, bl.a. av Henrik Litleré Bentsen i Law & Society Review 2019 nr. 2. For jurister kan det være særlig interessant at han har funnet visse belegg for at dissenser kan øke allmennhetens tillit til avgjørelser fra den øverste domstolen i høyprofilerte sakstyper. En antatt forklaring er at dissenser kan underbygge inntrykket av prosedural rettferdighet, altså at begge sider av saken er blitt hørt.

Fra juridisk hold har det tradisjonelt vært vanligere å feste seg ved at dissens kan svekke både domstolenes og den konkrete avgjørelsens autoritet. Dissensfrekvensen i Høyesterett (i avdeling og forsterket rett) har for øvrig de siste 10 årene vært mellom 24 % og 12 %, og lavest de siste to årene med 12 % og 13 %. Det er ikke opplagt om dette er en gunstig eller negativ utvikling.

Underinstansene

Også dissenser i instansene under Høyesterett kan ha sin verdi. Men dersom dissensen skal tjene til noe mer enn å gi uttrykk for uenighet, kan spørsmålet om å dissentere eller ikke, innby til vanskelige vurderinger.

Hensynet til sakens konkrete parter og hensynet til mer allmenn transparens rundt domstolenes virksomhet kan trekke i ulike retninger, også avhengig av sakstypen. Dissens kan også tjene til å gi signaler som påvirker sakens videre skjebne, både mht. den konkrete avgjørelsen og dens generelle virkninger. En dissens kan synliggjøre at saken er tvilsom og dermed kan fortjene behandling i overordnet instans. Men det vil alltid være usikkert om avgjørelsen faktisk kommer til prøvelse i overordnet instans, og lagmannsrettenes dommer har statistisk sett liten mulighet for slik overprøving. Kan dette tilsi tilbakeholdenhet med å dissentere i lagmannsrettene? Når det gjelder avgjørelsens generelle virkninger, får spørsmålet om å ta dissens andre dimensjoner enn i en utpreget prejudikatdomstol som Høyesterett. Men bør forskjellene nedtones som følge av en oppvurdering av lagmannsrettenes rolle med å sikre rettsenhet?

Endelig kan dommerens integritet trumfe øvrige hensyn og tilsi at man noen ganger gir uttrykk for uenighet ved å ta dissens, simpelthen fordi man ikke kan stå inne for flertallets konklusjon.

Dissensplikt?

Det nærmeste man kommer et rettslig grunnlag for å hevde at en dommer plikter å ta dissens – eller at det følger av «kravene til dommergjerningen», slik Bøhn formulerer det – er kanskje dommerforsikringen som alle dommere må avlegge etter domstolloven § 60. Innholdet av dommerforsikringen følger av en forskrift fra 1927, nemlig at man skal «handle og dømme således som jeg efter loven og for min samvittighet kan forsvare, og hverken av hat eller vennskap, hverken for gunst eller gave eller av annen årsak vike fra rett og rettferdighet».

Jeg anser spørsmålet om å ta dissens eller ikke, dels som et individuelt dommerspørsmål og dels som et kontekstuelt spørsmål som avhenger av den konkrete sakens karakter og problemstillinger og av hvilken instans man befinner seg i. I dette ligger også at det kan være legitimt at en dommer lar en mulig dissens «falle», selv om vedkommende til syvende og sist er uenig i resultatet – og uten at dommeren dermed bryter med «kravene til dommergjerningen».