I et innlegg om det pågående klimasøksmålet skriver professor Eivind Smith at et av hovedpunktene i saken er om Grunnloven § 112 første ledd første punktum, som sier at «enhver har rett til et miljø som sikrer helsen» m.v., «kan tas bokstavelig uten at Høyesterett overtar Stortingets rolle som vårt viktigste forum for å avveie tunge sosiale og politiske hensyn som kan komme i strid med hverandre […]».

Les Smith: Bestemmer Høyesterett hva staten skal gjøre i klimapolitikken? 

Smith drøfter egentlig ikke spørsmålet eksplisitt, men glir umerkelig over i § 112 tredje ledd om at «statens myndigheter skal iverksette tiltak som gjennomfører disse grunnsetninger». Resonnementet går ut på at dette er en pliktbestemmelse, og at det er grunnlovens ordning at Riksretten dømmer i saker der det er spørsmål om de høyeste statsorganene har brutt sine konstitusjonelle plikter.

Implisitt har Smith dermed besvart sitt eget utgangsspørsmål negativt: § 112 første ledd første punktum, som er formulert som en rettighet (noe som også er gjentatt i andre ledd), kan ikke «tas bokstavelig». For ellers måtte jo den alminnelige ordningen vært domstolsprøving etter § 89, og ikke håndheving ved Riksretten. Smith har for øvrig utdypet synspunktene sine i en antologiartikkel fra 2019, der han satte seg fore å «ta teksten i grunnloven § 112 på alvor», det vil si å lese den «kritisk» (s. 154).

Hvis man kaster et kritisk søkelys på resonnementet i innlegget, så kan man spørre seg om det er et treffende utgangsspørsmål ved grunnlovstolkning hvorvidt en bestemmelse kan «tas bokstavelig» eller ikke. Skulle man fulgt Smiths tilnærming, så kan man tolke bort realitetsinnholdet i en rekke av rettighetsbestemmelsene i Grunnloven. For da måtte domstolene i utlendingssaker spurt om man kan ta retten til privatliv i Grunnloven § 102 bokstavelig qua rettighet. I barnevernssaker måtte man spurte om det kan tas bokstavelig at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, jf. § 104. Var svaret at man ikke kunne gjøre det uten at det kommer i strid med Stortingets avveining av tunge og sosiale politiske hensyn, ville man altså tilsynelatende måtte konkludert med at dette ikke er rettigheter som kan håndheves av domstolene. Dette ville ikke vært å ta teksten i Grunnloven på alvor.

I sin antologiartikkel har Smith foretatt en grundig tolkning av § 112. Jeg er riktig nok gjennomgående uenig i argumentene og konklusjonen, og Smith er så vidt meg bekjent den eneste i litteraturen som har kommet til at § 112 ikke er en rettighetsbestemmelse. Som kjent har heller ikke Oslo tingrett eller Borgarting lagmannsrett havnet på dette standpunktet, og nå venter vi spent på hva Høyesterett vil komme frem til. Poenget i denne sammenheng er uansett, som vist ovenfor, at Smiths tilnærming i innlegget gir et skjevt utgangspunkt for tolkningen.

Det er selvsagt helt legitimt å mene personlig at vi ikke bør ha håndhevbare rettigheter til et sunt miljø på grunnlovsnivå i vårt rettssystem. Regjeringsadvokaten har i retten trukket frem flere argumenter mot dette som det er lett å henge med på uavhengig av hvilket endelige synspunkt man måtte ha på et slikt spørsmål. Dette er imidlertid et rettspolitisk spørsmål, som det ikke er Høyesteretts oppgave å ta stilling til i klimasøksmålet. Høyesterett må her som i alle andre saker anvende alminnelig juridisk metode på de aktuelle rettskildene – i dette tilfellet først og fremst ordlyden i § 112 og forarbeidene. Dersom slutningen fra rettskildene er at § 112 første ledd er en rettighetsbestemmelse, så må dette «tas bokstavelig». Så blir det eventuelt opp til Stortinget som grunnlovsgiver å foreta nye vurderinger av hva som er en hensiktsmessig maktfordeling på klima- og miljøfeltet.

Det er rett og slett dette som er Grunnlovens ordning.