I Rett24 10. oktober 2022 kritiserte vi Konkurransetilsynets praksis i fusjonssaker for ikke være i overenstemmelse med EU-harmoniserte inngrepsvilkår. Blant annet stilte vi spørsmål om hvorfor Konkurransetilsynet ikke forholder seg til betydelighetsterskelen nedfelt i konkurranseloven § 16. Terskelen innebærer at tilsynet kun kan gripe inn mot transaksjoner som «i betydelig grad hindrer effektiv konkurranse».

Siden har Høyesterett i saken om Schibsteds/Finns erverv av Nettbil enstemmig forkastet statens anke over Gulating lagmannsretts dom som opphevet Konkurranseklagenemndas vedtak av 27. mai 2021. Høyesterettsdommen bidrar blant annet til klargjøring av terskelkravet, dvs. konkret hva som skal til for at en foretakssammenslutning "i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse", jf. krrl. § 16.

Staten v/Konkurransetilsynet hadde gjort gjeldende at det var tilstrekkelig at konkurransen ble påvirket. Førstvoterende forsto «staten slik at den med dette mener at det for inngrep er tilstrekkelig at hindringen ikke er ubetydelig i betydningen bagatellmessig, ofte omtalt som «de minimis».»

Høyesterett avviste en slik tolkning, og pekte blant annet på at ordlyden i konkurranseloven § 16 og i ulike språkversjoner av det bakenforliggende EU-regelverket, gir motstand mot norske myndigheters forståelse av inngrepsterskelen. I dommen understrekes at terskelkravet må forstås etter sin ordlyd. For øvrig kom Høyesterett til at det ikke engang var bevist at Finns og Nettbils produkter tilhører samme marked. En lignende skjebne fikk tilsynets inngrepsvedtak mot DnBs oppkjøp av Sbanken, som ble opphevet i Konkurranseklagenemnda 16. mars i fjor (uten videre ankemulighet for Konkurransetilsynet).

I etterkant har Konkurransetilsynet meddelt at de tar Høyesteretts vurderinger i Schibsted/Nettbil til etterretning, og at de vil foreta en grundig gjennomgang av dommen.

Mens Konkurransetilsynet gjennomgår høyesterettsdommen, har tilsynet i forbindelse med en annen sak muligens avslørt hvordan feilene ved håndhevingen av fusjonssaker kunne oppstå. I et avisoppslag om SAS-sjef Anko van der Werff uttalelser om prisene på flybilletter fremover, er en avdelingsdirektør i Konkurransetilsynet sitert på følgende:

«– Det at det nødvendigvis ikke er ulovlig, er ikke det samme som at det er greit. Nå må selskapene vise respekt for kundene sine, og heller bidra til å begrense prisstigningen istedenfor å helle bensin på bålet som fort kan være tilfelle med denne type uttalelser.»

Uttalelsen gjør det betimelig å spørre om Konkurransetilsynets håndheving også i fusjonssaker snarere har vært basert på å oppnå det tilsynet vurderer som økonomisk optimalt, enn de rettslige realiteter som konkurranseloven oppstiller.