Graver, Lintvedt, Nylund og Sandvik har tatt til orde for at Stortinget må vedta en ny lov dersom koronasertifikater skal innføres.

Les: Professorer mener vaksinepass vil kreve lovendring

Artikkelen tar opp flere argumenter for standpunktet. Jeg vil kun kommentere påstanden om at det er «rimelig klart» at «legalitetsprinsippet» krever at koronasertifikat innføres ved særskilt lovhjemmel. Det kan være gode grunner til at Stortinget bør avgjøre om vi skal innføre koronasertifikat, men legalitetsprinsippet er neppe en av dem.

Den sentrale delen av argumentet synes å være:

«Å fastsette regler som regulerer tilgangen til bestemte typer av aktiviteter eller rettsgoder, er å gi regler om ansvar og plikter, selv om det gjøres i formen av rettigheter og fritakelser, og ikke som regler om forbud og pålegg.»

Dette synspunktet er interessant og kan ha gode grunner for seg, men etter mitt skjønn avviker det fra tradisjonelle formuleringer av legalitetsprinsippet.

Utgangspunktet er vi enige om: I kraft av den alminnelige handlefriheten kan vi fritt utføre en lang rekke handlinger. Det kreves ikke særskilt lovhjemmel for å regulere «tilgangen» på disse rettsgodene, slik sitatet kan gi inntrykk av.

Det er «inngrep» som krever hjemmel, ifølge Grunnloven § 113. Etter omstendighetene kan også unntak fra et lovbestemt forbud kreve lovhjemmel på grunn av lex superior-prinsippet.

Myndighetene har i dag grepet inn i handlefriheten vår ved å vedta forskriftsfestede forbud med hjemmel i smittevernloven. Blant annet gir smittevernloven § 4-1 hjemmel til å fastsette nødvendige «forbud» mot «sammenkomster». Legalitetsprinsippets krav er oppfylt så lenge vilkårene er oppfylt og forbudet ikke går lenger enn å regulere sammenkomster.

Forfatterne synes imidlertid å forutsette at dersom myndighetene delvis skal oppheve forbudet for en begrenset gruppe, «de antatt ikke-smittsomme» som frivillig får utstedt et sertifikat, så stiller   legalitetsprinsippet krav til eksplisitt lovhjemmel.

Slik jeg ser det, er det springende punkt i stedet om forbudet kan avgrenses til kun å gjelde en nærmere bestemt gruppe: de som ikke har koronasertifikat. Dette beror på tolkningen av smittevernloven, og angår ikke legalitetsprinsippet. Jeg tror en slik avgrensning av forbudet kan bygge på en «fra det mer til det mindre»-slutning.

Forfatterne er inne på om man kan finne «hjemmelen til å innføre sertifikat» i hjemlene til å gi og endre restriksjonene i kapittel 4, men reiser tre typer argumenter mot dette. Spørsmålene er ikke løst i ordlyden, forarbeidene eller praksis, og jeg kan ikke se at konklusjonene er så tydelige som forfatterne gir uttrykk for.

For det første er det vanskelig å se for seg at formålsbetraktninger står i veien for å «slippe opp» for noen grupper. Smittevernloven § 1-5 krever at forbudene ikke går lenger enn det som er «forholdsmessig». Loven har en presumsjon for frihet, slik samfunnet vårt ellers har. Å begrense et forbud av hensyn til folks frihet, må anses som et legitimt hensyn.

Forfatterne argumenterer også for at lovens system ikke bygger på et skille mellom «antatt ikke-smittsomme» og andre. Videre synes forfatterne å mene at § 3-8 uttømmende regulerer de pålegg myndighetene kan ilegge de ikke-vaksinerte med den begrunnelse at de ikke er vaksinert.

Hjemlene forfatterne viser til angår imidlertid regulering av inngrepssituasjoner, som er vesensforskjellig fra å oppheve eksisterende inngrep for en saklig og faglig begrunnet avgrenset gruppe. Myndighetene kan kun vedta «nødvendige» forbud, og skal kontinuerlig vurdere vedtakenes forholdsmessighet. Etter mitt syn bør tolkningen også bringe inn de sterke reelle hensynene som gjør seg gjeldende og muligheten for å bruke loven til å ivareta grunnlovsfestede friheter.

For det tredje tar forfatterne opp noen særlige spørsmål som det er lett å være enig i at krever lovregulering, blant annet «om det bør settes grenser for privates adgang til å bruke mangel på vaksinepass som grunnlag for å nekte å yte tjenester».

Det er ikke overraskende at noen reguleringer av konsekvensene av koronasertifikatordningen krever nye hjemler. Dette beror på innretningen på koronasertifikatordningen. Det er likevel viktig å vurdere om noen friheter kan gjenetableres før man eventuelt har fått et godt lovforslag på plass.