To store saker med side mot Norges europasamarbeid har vært behandlet av Høyesterett i plenum denne vinteren. Først den såkalte Acer-saken, om Norges tilslutning EUs tredje energimarkedspakke, og deretter betenkningen fra sist uke, og tilslutningen til jernbanepakke tre.

Les: Nei til EU vant i plenum – får fremme Acer-søksmålet

Den første av dem er imidlertid langt fra ferdig. Foreløpig har domstolene kun tatt stilling til om søksmålet fra Nei til EU i det hele tatt skal tillates fremmet. Og det skal den, ifølge flertallet i plenumsdommen. Spørsmålet er: Innebærer overføring av konkurransemyndighet til ESA en suverenitetsavståelse som er for stor til at Stortinget kan gjøre det med alminnelig flertall?

Halvard Haukeland Fredriksen.jpeg
Prof. Halvard Haukeland Fredriksen.

Basert på det Høyesterett sist uke sa om tilsvarende problemstilling i jernbanesaken, har Nei til EU små sjanser til å nå fram, tror EØS-eksperter i både Oslo og Bergen.

Les: Nå er Høyesteretts første betenkning siden 1945 klar

– Enda dårligere utsikter

– Utsiktene til at Nei til EU skal kunne nå frem i Acer-saken er nok enda dårligere etter Høyesteretts betenkning om jernbanepakken, enn det de var i utgangspunktet. Men at sjansene er små det tror jeg Nei til EU har vært klar over hele tiden, sier professor Halvard Haukeland Fredriksen ved Universitetet i Bergen.

Han tror det er andre årsaker enn utsiktene til å vinne frem, som ligger bak søksmålet i Acer-saken.

– Det er for eksempel større og mer prinsipielt betenkelige elementer av myndighetsoverføring i GDPR-saken, men det er nok ikke like attraktivt politisk å kjøre en sak som ville kunne få svært upopulære følger, om den skulle føre frem, sier Fredriksen.

Lite inngripende

Heller ikke professor Henrik Bjørnebye ved UiO, som er spesialist i både energirett og EØS-rett, tror Acer-søksmålet fra Nei til EU har videre sjanser til å lykkes. Samtidig peker han på at ACER og EUs jernbanebyrå har forskjellige oppgaver, og at modellene som er valgt for EØS-innlemmelse er ulike.

henrik bjørnebye.jpg
Prof. Henrik Bjørnebye. (Foto: UiO)

– Høyesterett fastslår i overensstemmelse med tidligere stortingspraksis at Stortinget kan gi samtykke til lite inngripende myndighetsoverføring etter Grl § 26(2). I vurderingen av hva som er «lite inngripende» legger Høyesterett til grunn de kriteriene Lovavdelingen har anvendt i flere saker. Disse kriteriene ble også lagt til grunn av Lovavdelingen i vurderingen av ACER-modellen ved EØS-innlemmelse av tredje energimarkedspakke. Dermed har Høyesterett et stykke på vei avklart tolkningen av § 26(2) som grunnlag for vurderingene i ACER-saken. I den konkrete anvendelsen av kriteriene for om myndighetsoverføringen er lite inngripende vil det derimot være forskjeller mellom sakene.

– Når ACERs myndighet overføres til ESA, mens Jernbanepakke 4 overfører myndighet direkte til et EU-organ, tilsier ikke det at det er enda mindre grunn til å tro at domstolene ville underkjenne en slik overføring?

– Jo, Høyesterett skriver at det gjelder snevrere rammer for å anse myndighetsoverføringen som lite inngripende dersom den overføres til en organisasjon hvor Norge ikke er medlem. To-pilarløsningen hvor ESA fatter «ACER-vedtak» er dermed et moment i retning av at myndighetsoverføringen er lite inngripende. Samtidig er det viktig å understreke at det er nokså stor forskjell på ACER og jernbanebyråets oppgaver og myndighet. Men etter mitt syn var det riktig å bruke 26(2) for ACER-modellen i tredje energimarkedspakke, og jeg er nok styrket i troen på det etter Høyesteretts betenkning.

– Men spørsmålet om hvorvidt mange små myndighetsoverføringer totalt kan utgjøre en for stor overføring, det blir det vanskelig å få svar på da?

– Høyesterett peker på at læren om lite inngripende myndighetsoverføring ikke er til hinder for at man vurderer om grensen er overskredet i den enkelte sak. I den verserende ACER-saken er spørsmålet om grensen er overskredet i tredje energimarkedspakke. Så kan man foreta en ny vurdering av om myndighetsoverføringen samlet sett innebærer at grensen er overskredet når ny lovgivning som EUs ren energipakke skal innlemmes i EØS-avtalen, sier Bjørnebye.