Sist uke vant fire innsatte fra Bergen fengsel frem med et fastsettelsessøksmål for brudd på EMK. Grunnlaget var det tilsynelatende utbredte praksisen med nakenvisitasjoner i fengselet. Noen erstatningsoppreisning for krenkelsen ble det imidlertid ikke. Oslo tingrett konkluderte med at det ikke finnes hjemmel for å utmåle noen slik erstatning i norsk rett.
Les: Innsatte får null kroner i oppreisning for ulovlige nakenvisitasjoner
– Vi mener rettens vurdering av at EMK art 13 ikke krever rett til oppreisning, ikke er korrekt. Retten finner at det «fremstår å være behov for en oppreisningsbestemmelse i norsk rett for menneskerettsbrudd», noe vi mener domstolene må ta ansvar for når lovgiver svikter, uttalte de innsattes prosessfullmektig i saken, Maria Hessen Jacobsen.
Nektelse i seg selv et brudd
Jacobsen får støtte fra stipendiat Ole-Gunnar Nordhus ved Universitetet i Bergen, som for tiden jobber med en doktorgrad om akkurat dette spørsmålet. Så sent som i september skrev han en kronikk om dette her på Rett24, med tittelen «EMK-krenkelser: Lovgiver bør se til Sverige», der de har vedtatt en slik hjemmel. Nordhus peker på at EMK artikkel 13 i utgangspunktet krever at det tilkjennes oppreisning for EMK-krenkelser av denne typen.
– Dersom norske domstoler unnlater å tilkjenne oppreisning for krenkelser av artikkel 3, vil det i mange sammenhenger i seg selv utgjøre et konvensjonsbrudd, sier Nordhus.
Alternativet til erstatning fra norske domstoler, er at den krenkede heller klager saken inn for EMD, for der å bli tilkjent oppreisning.
– En slik rettstilstand harmonerer dårlig med subsidiaritetsprinsippet, om at brudd på EMK primært skal repareres i nasjonal rett. Både svensk og dansk høyesterett har tilkjent oppreisning begrunnet i forpliktelsene etter artikkel 13, til tross for at det manglet hjemmel i de alminnelige svenske og danske lovbestemmelsene om oppreisning. Selv om Sverige og Danmark, i likhet med Norge, har bygget på et krav om lovhjemmel for å tilkjenne oppreisning, ble ikke det ansett som en hindring, sier Nordhus.
Han mener det faktum at EMK artikkel 13 er inkorporert i norsk rett ved menneskerettsloven, i seg selv kan være nok til å oppfylle lovhjemmelskravet for oppreisning. Et annet spørsmål er om det strengt tatt er nødvendig med noen lovhjemmel for å tilkjenne EMK-oppreisning, mener Nordhus.
– Det er kun i saker mellom private parter at Høyesterett eksplisitt har gitt uttrykk for lovhjemmelskravet. De hensynene kravet bygger på vil ikke uten videre gjøre seg gjeldende ved krav om oppreisning mot myndighetene, sier han.
NIM har purret siden 2019
Fra Norges institusjon for menneskerettigheter ble det allered ei 2019 etterlyst etablering en erstatningshjemmel som dette. Etter å ha ventet noen år, sendte NIM en purring til departementet sist vinter. Her skrev NIM:
«I Justis- og beredskapsdepartementets sitt svarbrev 22. januar 2020 skrev departementet at det, på grunn av flere utredningsarbeid som måtte følges opp, på daværende tidspunkt ikke var aktuelt å sette i gang et utredningsarbeid om en nasjonal hjemmel for erstatning for ikke-økonomisk tap som følge av menneskerettighetskrenkelser. Samtidig skrev departementet at det hadde merket seg synspunktene og tok dem med seg videre dersom det skulle bli aktuelt å utrede dette spørsmålet i fremtiden. Departementet har ikke senere varslet noen utredning av spørsmålet.»
– Dette er noe vi har påpekt til Justisdepartementet over flere år. NIM mener at denne saken viser at det haster å få på plass en slik hjemmel, fordi nektelse av oppreisning kan utgjøre et brudd på EMK artikkel 13 om retten til et effektivt rettsmiddel ved brudd på menneskerettighetene, sier direktør for NIM Adele Matheson Mestad.
