Dermed er det nå flertall i utvalget for et standpunkt om at forvaltningspraksis har vært i strid med EØS-retten helt siden avtalen trådte i kraft i 1994. Tre medlemmer mener fortsatt at det ikke er grunnlag for å si at praksis var feil før 2012.

Da delutredningen ble avgitt i vinter, var det kun utvalgsleder Finn Arnesen og professor Asbjørn Strandbakken som konkluderte at reglene om fri bevegelighet for tjenester var anvendelige i disse situasjonene. I april 2020 avsa EU-domstolen dom i en sak gjaldt rettighetene til en en islending som var på tur i Kroatia.

Les: EØS-borgere har samme justisbeskyttelse som EU-borgere

Denne avgjørelsen har gitt ytterligere to medlemmer grunnlag for å ta stilling til spørsmålet.

– Ikke riktig å ta stilling

De to medlemmene, direktør for UDIs asylavdeling Hanne Jendal og brukerombud i Fredrikstad kommune Barbro Wærnes, slutter seg nå til mindretallet fra delutredningen, slik at utvalgets flertall nå ser det slik at tjenestereglene gir et vern til personer som ikke omfattes av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft eller etablering.

Konsekvensen av dette er, etter flertallets syn, at de norske reglene kan ha vært feilpraktisert helt siden 1994. 

Det som nå er blitt mindretallet skriver ikke at de er uenige, men mener det ikke er riktig å ta stilling til dette spørsmålet uten en autoritativ uttalelse fra EFTA-domstolen og Høyesterett. Mindretallet skriver:

«Det har ikke vært mulig innenfor utvalgets rammer å gå gjennom all relevant forvaltningspraksis i granskingssaken. Basert på en gjennomgang av rundskriv og annen skriftlig og muntlig dokumentasjon kan mindretallet ikke se at det er grunnlag for en konklusjon om at det fra 1994 foreligger en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer, dvs. arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende.»

Mindretallet består nå av advokat Kristin Bugge Midthjell, tidligere ESA-president Per Sanderud og Simonsen Vogt Wiig-partner Karin Fløistad.

Unionsborger-tankegang

Fløistad, som har PhD om «The EEA Agreement in a Revised EU Framework for Welfare Services», sier til Rett24 at spørsmålet om anvendelsen av tjenestereglene etter hennes syn har stor betydning for hvilken innfallsvinkel man har til granskningen, og at det etter hennes syn ville vært riktigere å legge opp undersøkelsen deretter.

– Dette spørsmålet har mange sider, både til hvordan feilen kunne skje, hva som faktisk er feilen, og inngangen på kritikken avhenger av dette spørsmålet. Årsaken til at jeg ikke ønsket at vi skulle gjøre det slik flertallet har gjort, er at jeg mener utvalget burde respektere at dette er et rettslig uavklart spørsmål, som skal avgjøres av et autoritativt organ, og som var lite synlig for forvaltningen i 1994. At dette spørsmålet kom til å bli sendt til EFTA-domstolen, slik Høyesterett nå har gjort, har vært klart hele tiden, sier Fløistad.

Hun mener at en sentral forklaring på situasjonen som oppsto i 2012, er at den nye trygdeforordningen tok opp i seg en unionsborgertankegang, som er fremmed for norske rettsanvendere. Traktatsbestemmelsene om unionsborgerskap er ellers ikke en del av EØS-avtalen.

– Den gamle forordningen gjaldt i utgangspunktet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, men i 2012 ble denne kretsen utvidet til å gjelde alle statsborgere, uavhengig av økonomisk aktivitet. For EU betød dette lite, ettersom de allerede hadde unionsborgerskapet, som gir rettigheter til alle uansett økonomisk status. Men i EØS, som ikke har tilsvarende bestemmelser om unionsborgerskap, innebar dette potensielt en betydelig utvidelse av trygdekoordineringens virkeområde. Og så ser vi da ingen spor av at det skjer noen analyse av dette. Men da er det samtidig, etter mitt syn, viktig å huske at rekkevidden av dette med unionsborgerskapet i EØS har vært og er uavklart. EFTA-domstolen behandlet et slikt spørsmål så sent som i mai år.

– Hva er den viktigste konklusjonen etter ditt syn?

– Den viktigste konklusjonen i rapporten er etter mitt syn at det etter 2012 utviklet seg en feilpraksis, ved at man ikke behandlet ferier og fritidsreiser i EØS-området på samme måte som ferier og fritidsreiser i Norge. At det har vært noen systematisk feilpraktisering helt tilbake til 1994, er det etter mitt syn ikke grunnlag for å fastslå.

Fløistad skriver i sin dissens, eller særmerknad, at granskingen etter hennes syn ikke har avdekket at det foreligger brudd på Norges EØS-rettslige forpliktelser til nasjonal gjennomføring av verken EØS-avtalens hoveddel eller trygdeforordningene.