Artikkelforfatteren skrev i 2018 sin masteroppgave om passiv medvirkning.

Under skarp dissens kom Høyesterett i HR-2019-561-A til at en stemor skulle dømmes for passiv medvirkning til farens mishandling av sin egen sønn. Dette til tross for at stemoren ved flere anledninger hadde forsøkt å hindre farens voldsutøvelse mot sønnen. Dissensen gikk ut på hva som kreves av hindringshandlingen(e). Kreves det at handlingen faktisk klarer å avverge hovedmannens lovbrudd, eller er det nok at man har forsøkt å hindre hovedmannen, uavhengig av resultat?

Les Rett24s omtale av dommen her

Utvider straffansvaret

Hovedregelen legges frem i avsnitt 29 – det er ikke et vilkår for straffrihet at enkeltpersoner faktisk klarer å avverge den ulovlige handlingen, eller følgene av den. Det er i utgangspunktet kun politiet som har myndighet og ressurser til å stoppe pågående lovbrudd. Ren passivitet overfor andres lovbrudd, medfører normalt ikke straffansvar etter norsk rett.

Imidlertid fortsetter flertallet sitt resonnement med at «[d]et kan imidlertid ikke bety at det aldri er plikt til å forsøke en alternativ handling dersom det man gjør, ikke får gjerningspersonen til å holde opp. Også det må bero på en helhetlig vurdering av den konkrete situasjonen.» Det ser ut til at flertallet foretar en betydelig rettsutvikling når de nå i realiteten setter som vilkår for straffrihet at man oppnår å hindre gjerningsmannen i sin forbrytelse. Hvilke momenter flertallet mener at en slik helhetlig vurdering bygger på, er vanskelig å fastslå. Hensynet til forutberegnelighet og likebehandling er i hvert fall ikke fremtredende.

Det er lett å være enig i flertallets resonnement når det handler om beskyttelse av barn. Det bemerkes imidlertid at dommen angir gjeldende rett på et relativt rettskildefattig rettsområde. Det handler ikke om hva samfunnet mener hun som mor burde ha gjort for å være en god mor, det følger av forarbeidene til straffeloven at straffansvar ikke bør ilegges kun på grunnlag av moralske normer. Spørsmålet er om flere, om enn dog mislykkede, forsøk på å stoppe mishandlingen, bør danne grunnlag for straffansvar. Er svaret ja, bør dette komme fra lovgiver.

Distansering fra praksis

I dommen gir flertallet uttrykk for en strengere forståelse av hva som kreves av hindringshandlingen. Tidligere praksis har pekt i retning av at man måtte foreta seg noe som var egnet til å stoppe lovbruddet. På den måten tar man avstand, og kan dermed ikke anses for å ha solidarisert seg med hovedlovbruddet. Denne oppfatningen er i tråd med ankeutvalgets behandling av samme sak i HR-2018-262-U. Med den terskelen ville stemoren ikke ha blitt dømt i denne saken.

Passiv medvirkning er ikke sammenlignbart med de aktive formene for medvirkning, hvor det følger av rettspraksis at medvirkeren har oppmuntret eller bidratt til hovedmannens forbrytelse. Det er vesensforskjeller mellom det og passiv medvirkning, hvor ansvarsgrunnlaget, for de saker som gjelder barn, begrunnes med en omsorgsforpliktelse. Forpliktelsen knytter seg til å yte barnet omsorg, og i den forbindelse også hindre andres skadevoldende handlinger mot det. Men det er langt mellom ikke å ha klart å hindre vold mot barnet, og å ha medvirket til volden. Det er dette mindretallet sikter til når de uttrykker at «avstanden mellom det omsorgspersonen kan klandres for og hovedgjerningen, medfører etter mitt syn at det ikke bør straffes for medvirkning i vår sak, hvor A som nevnt har utvist ikke ubetydelig aktivitet for å motvirke mishandlingen.»

Dersom det kreves bestemte handlinger som vilkår for straffrihet i saker som gjelder barnemishandling og hvor kun den ene omsorgspersonen er den aktive part, bør dette følge av loven. Det finnes allerede bestemmelser som pålegger en situasjonsbetinget handleplikt- de ekte unnlatelsesdeliktene. Det bør også utformes for passive medvirkningstilfeller. Særlig i tilfeller hvor ansvarsgrunnlaget begrunnes med en omsorgsforpliktelse, bør det fremgå klart av loven hva som kreves av omsorgspersonene for å slippe straffansvar. Rettstilstanden i dag er at man ikke vet om man «kun» har brutt omsorgsplikten eller passivt medvirket til en straffbar handling før man eventuelt blir dømt i retten. Det er uholdbart.