Norges ansvar for IS-kvinner og deres barn etter dommen i EMD

Norge og andre europeiske land kan ha folkerettslig plikt til å bistå IS-kvinnene og deres barn med å komme seg til hjemlandet. Dette ble slått fast av Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) den 14. september 2022 i storkammerdommen H.F. med flere mot Frankrike, hvor Frankrike ble dømt for å ha avvist forespørslene om repatriering av to franske kvinner og deres barn fra leirene i nordøst Syria. Dommen har vært omtalt i Rett24, på NRK i en reportasje og av Cecilie Hellestveit i Dag og Tid. Vi ønsker her å utdype noen viktige sider ved dommen og dens mulige konsekvenser i norsk rett.

Hovedspørsmålet EMD behandlet i dommen er om det var oppstått en positiv handleplikt for den franske stat til å repatriere eller på annen måte legge til rette for tilbakereise til Frankrike for de to franske kvinnene og deres mindreårige barn.

Frankrike, med støtte fra flere andre land innbefattet Norge, mente at kvinnene og deres barn befant seg utenfor Frankrikes myndighets- og ansvarsområde (jurisdiksjon) etter den Europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 1. Dermed ville en videre vurdering opp mot bestemmelsene i EMK art. 3 (umenneskelig behandling) og fjerde tilleggsprotokoll art. 3 nr. 2 (en statsborgers rett til å vende tilbake til eget land), som klagerne hadde anført, ikke være aktuelt. Frankrike fikk ikke medhold i EMD i at art. 3 nr. 2 i tilleggsprotokollen ikke kan pålegge stater et ekstraterritorielt ansvar når det var gjort flere henvendelser om bistand til franske myndigheter samtidig som kvinnene og særlig barna levde under uakseptable forhold til leiren.

Etter vårt syn kunne EMD folkerettslig og metodisk sett ha kommet til at også EMK art. 3 kan utløse ekstraterritorielt ansvar for statene i ekstraordinære tilfeller, ut fra de samme momenter som EMD peker på i relasjon til fjerde tilleggsprotokoll art. 3 nr. 2. Forskjellen er at sistnevnte uttrykkelig omhandler nasjonalitet og tilbakevending, slik at sondringen EMD gjør mellom de to bestemmelsene kan sies å ha et tilsynelatende klart forankringspunkt i konvensjonens tekst. Dermed fremstår dommen for noen som nokså tilbakeholden og for andre som mindre radikal. 

Andre deler av folkeretten

Uansett er det sentralt ved tolkning av dommen å se hen til de momenter EMD fremhevet i sin konkrete vurdering av om kvinnene og barna befant seg i en «ekstraordinær situasjon». Domstolen la særlig vekt på at forholdene i leirene er i strid med det minimum av beskyttelse som følger av humanitærretten, og at alle stater etter Genèvekonvensjonene derfor er forpliktet til å sikre respekt for dette regelverket selv om de ikke er part i konflikten og selv om kurdiske myndigheter har det primære ansvaret. Det kan innebære humanitære tiltak, som å bringe personer ut av leirene.

At EMD-dommen peker på at handleplikt også kan følge av andre deler av folkeretten, som humanitærretten og barnekonvensjonen – altså utover hva som følger av den sentrale kontroll-doktrinen i folkeretten – er etter vårt syn ikke overraskende. Vi viser her til vårt innlegg i Rett24 fra i fjor hvor vi i kontekst av klagesaken for EMD redegjorde for mulige rettslige grunnlag i folkeretten som kan pålegge stater en handleplikt overfor egne borgere som befinner seg i krigsområder i utlandet.

Barnerettskomiteen er i sin avgjørelse fra februar i år i en tilsvarende klagesak mot Frankrike – i motsetning til EMD – temmelig klare på hva som i realiteten kreves av Frankrike i denne situasjonen, nemlig repatriering av franske barn som utsettes for livstruende og umenneskelig behandling i de samme leirene. Her ble Frankrike ansett for å ha krenket barnekonvensjonen art. 6 (respekt for livet), art. 37a (umenneskelig behandling) og art. 3 (barnets beste). Selv om avgjørelsen og uttalelsen i den saken ikke er folkerettslig bindende for Norge, er den like fullt en rettskilde ved tolkningen av alle medlemslands forpliktelser etter barnekonvensjonen.

Konsekvenser for Norge

Hvilken betydning kan EMD-dommen da ha for kvinner og barn fra europeiske stater som er internert i leirene? Vi mener at dommen i det minste innebærer at hjemstatene må foreta en forsvarlig behandling av forespørsler om konsulærbistand fra egne borgere i disse leirene siden EMD nå ha kommet til at forholdene der må anses som en ekstraordinær situasjon. Å begrunne avslag med at «det er ikke aktuelt å gjøre noe for disse kvinnene» vil åpenbart ikke tilfredsstille de rettslige kravene som nå er satt av EMD. Staten må gjøre en individuell vurdering av den humanitære situasjonen, særlig for barna, slik f.eks Danmark har gjort i forhold til sine statsborgere som er i leirene.

Om en eventuell handleplikt også vil omfatte plikt til å repatriere egne borgere i det konkrete tilfellet fremgår ikke uttrykkelig av dommen. Vi mener imidlertid at det kan foreligge en slik plikt etter EMK fjerde tilleggsprotokoll art. 3 nr. 2 hvis dette er den eneste måten å få kvinner og barn i leirene hjem. Men her kan det også tenkes mellomløsninger i form av visse myndighetstiltak som sammen med andres handlinger kan være tilstrekkelig til å avhjelpe situasjonen.

Det skal fremdeles befinne seg fire norske kvinner med barn i al-Hol. Etter det vi er kjent med har de ikke ønsket å komme til Norge. Om norske myndigheter har noen handleplikt overfor disse kvinnene og barna etter EMK er derfor tvilsomt. Det kan likevel ikke utelukkes hvis mødrenes motvilje mot å komme til Norges f.eks skyldes frykt for represalier fra andre i leiren eller usikkerhet om hva som vil skje med dem og deres barn når de kommer til Norge. Her kunne man f.eks tenke seg at norske myndigheter tok en aktiv rolle i å kartlegge situasjonen for barna og informere mødrene om hva som vil skje hvis de kommer til Norge.

Det synes nokså klart etter denne dommen at franske og norske myndigheter hittil har bygget på en for snever forståelse av EMK og enkelte andre deler av folkeretten når det gjelder positiv handleplikt og mulig repatriering i ekstraordinære tilfeller. Norske borgere, herunder barn, vil også i fremtiden kunne holdes internert som følge av væpnet konflikt under lignende forhold som det vi er vitne til i Al-hol og Roj leirene i nordøst Syria. Ifølge lov om utenrikstjenester fra 2015 (utenrikstjenesteloven) § 1 nr. 2 skal utenrikstjenesten gi norske statsborgere råd og hjelp overfor utenlandske myndigheter. Denne bestemmelsen pålegger ikke norske myndigheter noen ytterligere handleplikt.

Det synes derfor nødvendig at norske myndigheter nå går igjennom utenrikstjenesteloven for å tilpasse den til dommen i EMD, men også til andre deler av folkeretten, som kan pålegge Norge handleplikt overfor egne borgere i utlandet i ekstraordinære tilfeller.