Europas ansvar for egne borgere i Syria og den kommende storkammersaken

Artikkelforfatterne er henholdsvis styreleder og leder for fagutvalget for flyktning- og humanitærrett i ICJ-Norge.

I slutten av september skal storkammeret i EMD ta stilling om to franske kvinner med deres barn skal repatrieres med deres barn fra Al-hol-leiren i det kurdiskkontrollerte nordøst-Syria.

Les: Retur av fransk IS-kvinne løftes til storkammer i Strasbourg

Norges innspill til saken står i sterk kontrast til Norges erklærte pådriverrolle i å styrke beskyttelsen av barn i krig og konflikt. Det står også i motstrid til Norges humanitære politikk om å styrke humanitærretten i ikke-internasjonal væpnet konflikt. Det bør derfor forventes at Norge til høringen av saken i EMD i september arbeider for å belyse bedre de rettslige problemstillingene saken reiser, og ikke snevrer saken inn til et spørsmål om territorium, for at menneskerettighetene skal kunne brukes.

I sitt skriftlige innspill til spørsmålet om franske myndigheter har plikt til å repatriere egne borgere, har regjeringsadvokaten blant annet anført at EMD aldri har anvendt Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) ekstraterritorielt på bakgrunn av nasjonalitet. Etter vårt syn er dette innspillet svakt begrunnet og gir en mangelfull oversikt over relevante rettskilder.

Internasjonal humanitærrett

Den franske kvinnen med sine barn holdes internt i Syria som følgende av en ikke-internasjonal væpnet konflikt med IS. I 2014 kom EMD i storkammer i saken Hassan v United Kingdom til at menneskerettighetene og internasjonal humanitærrett (IHR) er komplementære og ikke gjensidig utelukkende. Dette åpner for harmoniserende tolkning av EMKs rekkevidde i lys av IHR (se Wienkonvensjonen art. 31 (3) c):

• Praksis ved inngåelse av fredsavtaler i ikke-internasjonal væpnet konflikt er å ha bestemmelser om repatriering av fanger til sine respektive hjemland. I den norske militærmanualen står det også at ved avslutningen av fiendtlighetene i en ikke-internasjonal væpnet konflikt skal de stridende parter som har internerte i sin varetekt, sørge for at de returneres til sist registrerte bosted, eller på annen måte legge til rette for repatriering (se punkt 6.124 i manual i krigens folkerett). Et hovedformål med repatriering er å avhjelpe en sikkerhetstrussel mot motparten, i dette tilfellet kurdiske myndigheter. Det vil lette fred og forsoning i det området hvor konflikten har pågått. Dette formålet er relevant i saken for EMD siden kurdiske myndigheter har ønsket at franske og andre lands myndigheter skal repatriere egne borgere.
• Genève-konvensjonene pålegger statene en positiv forpliktelsene for alle stater til å hindre brudd på humanitærretten. Denne plikten er ikke begrenset til der partene har jurisdiksjon og gjelder selv om statene ikke er skyld i bruddene eller er part i konflikten. Statens plikt til å hindre brudd på IHR må særlig gjelde overfor internerte som ikke får nødvendig helsehjelp.

Barnekonvensjonen

Det er også grunn til å utfordre regjeringsadvokatens snevre syn på barnekonvensjonens jurisdiksjonsbestemmelse hvor barns liv og helse samt grunnleggende rettigheter og friheter er i spill:

• Barnekonvensjonens formål er å beskytte barn i alle deler av verden. Av hensyn til både Barnekonvensjonens effektivitet og formålet med dens bestemmelser, kan det argumenteres for at ansvaret for å oppfylle barnekonvensjonenes forpliktelser skal avgjøres på bakgrunn av hvilken stat som er nærmest til å håndheve disse rettighetene når det ikke er noen stat som har faktisk territoriell jurisdiksjon i det aktuelle området, slik som i Al-hol-leiren.
• Det er blitt rapportert om rekruttering av barnesoldater fra flere av interneringsleirene i Syria. Valgfri protokoll til Barnekonvensjonen om barn i væpnet konflikt av 25. mai 2000 (Protokollen) bestemmer i artikkel 4 (1) at barn under 18 år ikke under noen omstendigheter bør brukes til fiendtligheter av væpnede grupper. Det er grunn til å stille spørsmål her ved om «Alle gjennomførbare tiltak» i artikkel 4 (2) er begrenset til kun å gjelde innenfor statens jurisdiksjon.  

Asylretten og alminnelig folkerett

Nasjonale myndigheter har rett til å nekte utlendinger opphold i landet med mindre de har krav på beskyttelse etter folkeretten. Denne retten innebærer en plikt for utlendingenes hjemstat til å motta egne statsborgere uten rett til asyl. En stat plikter også å motta egne statsborgere som er uønsket i en annen stat av andre grunner, for eksempel på grunn av straffbare handlinger eller sikkerhetstrussel. I væpnet konflikt er det også naturlig at selvstyremyndigheter og andre grupperinger som har den faktiske kontrollen over området hvor utlendingene befinner seg, kan kreve disse returnert til sitt hjemland. For Kurdiske myndigheter som nå huser store deler av IS-medlemmene, har moralsk sett ikke mer ansvar for de utenlandske kvinnene, enn deres hjemstater som ikke stoppet utreisene.

At statsborgerskap kan danne grunnlag for jurisdiksjon, både i form av rettigheter, plikter og ansvar, er heller ikke ukjent fra andre deler av folkeretten. For eksempel vil statsborgerskap i en stat kunne medføre jurisdiksjon for Den internasjonale straffedomstolen (ICC) selv om vedkommendes handling begås i et fremmed land som ikke er medlem av ICC.