Jon Wessel-Aas trer beredvillig til og forsvarer den norske EMD-utlysingen. Det er likevel vanskelig å skjønne at de to grunnene han mener å bygge på – at EMD ikke skal være ankeinstans og hensynet til Domstolens legitimitet – skulle tale for at kravet til Norges neste dommer i EMD nå bør være høyere hva gjelder kjennskap til norsk rett enn til EMK.

Les: Det har en verdi i seg selv at dommere i EMD er rekruttert fra de øverste rettsinstanser

Ifølge EMD er det statene som har primæransvaret for å sikre konvensjonsrettighetene «and in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the Court». Denne domsmyndigheten utøver EMD med EMK som rettesnor. Det leder da galt av sted å stille lavere krav til EMD-dommeres kjennskap til EMK enn til nasjonal rett.

Norsk rett er det norske myndigheter ved regjeringsadvokaten som skal forklare til EMD. Det klarer de rimelig godt. Den nasjonale dommeren skal ikke advokere for egne myndigheter.

Relevant ekspertise

Wessel-Aas formoder at man med den nåværende utlysingen får kandidater fra de øverste norske rettsinstanser. Men det har man, som han også vedgår, alltid hatt.

Av legitimitetsgrunner er det likevel, slik han ser det, en verdi i seg selv at norske EMD-dommere, som skal «overprøve» norske domstolers anvendelse av EMK, kommer fra Høyesterett. Dette er feilslått av to grunner.

Om en for det første ser på hvem som virkelig har gitt EMD-systemet legitimitet, er ikke det i det alt overveiende dommere som har sittet i de øverste nasjonale rettsinstanser.

Mange ledende europeiske rettskulturer har så å si aldri hatt nasjonale høyesterettsdommere som sine EMD-dommere. De har hatt for eksempel rettssjefer fra sine utenriksdepartementer eller fra internasjonale organisasjoner (sir John Freeland,  sir Vincent Evans og dommer Valticos), professorer (president Sicilianos, visepresident Nußerger og visepresident Tulkens) og ledende advokater (president Bratza og  dommer Ktistakis). Disse har bidratt sterkt til EMDs legitimitet fordi de alle var førsteklasses jurister med relevant ekspertise.

Og ingen vil vel mene at en dommer som Erik Møse (høyesterettsdommer, EMD-dommer og så høyesterettsdommer igjen) skulle ha gitt det europeiske menneskerettssystemet større legitimitet, hva enten i norsk eller annen sammenheng, enn en autoritet som professor Torkel Opsahl (som var medlem i Menneskerettskommisjonen)?

Kolleger

Det andre poenget er at det har vært nettopp legitimiteten som har vært satt på prøve med de senere års norske tradisjon hvor høyesterettsdommere har dratt til EMD og så etterpå returnert til Høyesterett.

De det gjelder, vil menneskelig nok benekte det. Men det virker disiplinerende på en norsk EMD-dommer – og det svekker snarere enn å bestyrke legitimiteten –  dersom vedkommende både kommer fra og skal tilbake til Høyesterett. Det vil uvegerlig endre terskelen for å kritisere rettsanvendelsen til dem som er både tidligere og fremtidige kolleger i Høyesterett. Noen – blant dem involverte instanser som regjeringsadvokatembetet – vil kanskje ønske velkommen en slik disiplinerende effekt. Men dette er en ordning man må få slutt på.

Nei, Norges utlysing burde oppmuntre til et bredt tilfang av det aller beste som finnes av norske jurister som har relevant kompetanse etter EMKs kriterier: jurister som rettssjefer i UD, ledende advokater, juridisk spisskompetente statssekretærer, folkerettsjurister i internasjonale organisasjoner, professorer med praktisk erfaring og flere andre.

Til det er den nåværende norske utlysingsteksten – som Wessel-Aas’ innlegg også bekrefter – vitterlig ikke egnet.