Årets trygdesesong tegner til å bli lang. Øverst på terminlisten står omkamp om dagpenger under opphold i andre EØS-land. Tredje og fjerde januar tar Høyesterett stilling til om en norsk person på arbeidsledighetstrygd kan straffes med fengsel alene fordi han oppholdt seg på hytta i Sverige. Greit, har EFTA-domstolen ment tidligere. Verken vi eller Trygderetten har latt oss overbevise av begrunnelsen.

EØS-avtalen artikkel 1 kopierer TFEU artikkel 26.2, og sier at personer har rett til fri bevegelighet. Spørsmålet i saken er om denne grunnrettigheten gjelder side om side med trygdeforordningens regler. EFTA-domstolen mente at trygdeforordningen er uttømmende og gir grunnlag for en antitese: Det forordningen ikke positivt tillater, er forbudt. Da vil det gjelde et omvendt legalitetsprinsipp for dagpengemottakere: Bare det som har lovhjemmel, er tillatt.

Det alminnelige utgangspunktet er det enighet om. Sagt med Trygdekoordineringsutvalgets ord (side 35): «EU-domstolen har…ikke vært beredt til å tolke trygdeforordningens regler antitetisk.» Skal Høyesterett straffe i denne saken, må den si at akkurat når det gjelder arbeidsledighetstrygd, så er det motsatt.

Uten rettspraksis å støtte seg på, må Høyesterett hjemle en eventuell antitese i trygdeforordningens ordlyd. For dagpenger erstatter forordningen den særskilte retten til å eksportere trygdeytelser – altså å flytte til utlandet – med en rett til å bytte til utenlandsk arbeidsformidling i minst tre måneder. Den eneste antitesen ordlyden kan gi grunnlag for, er at dagpengemottakere mister ytelsen hvis de flytter. Selv ikke den konsekvensen var EU-domstolen villig til å trekke i dommene i De Cuyper og Petersen, men uansett: Om Høyesterett mener at dagpengemottakere ikke midlertidig kan oppholde seg i utlandet en dag, en uke, eller en måned, så må den vise hvor i forordningen det står.

Hvis Høyesterett mener at dagpengemottakere har rett til fri bevegelighet, slik som trygdemottakerne i NAV-dommen, er spørsmålet om begrensninger kan rettferdiggjøres. Rettslig sett beror det på om restriksjonene er begrunnet i tvingende allmenne hensyn, er egnet til å virkeliggjøre de formålene de forfølger og ikke går lenger enn nødvendig for å oppnå dette.

Kanskje er visse begrensinger mulig for lange utenlandsopphold, men straffesaken består av mange korte. Siden folketrygdloven forbyr fri bevegelighet, omregnes hver eneste dag i utlandet til et bedrageribeløp, som veksles inn i straff. Totalforbudet er ikke mulig å begrunne overfor reelle arbeidssøkere som respekterer lovens øvrige vilkår. På kort sikt er for eksempel faren for svart arbeid større i Norge enn ute. Noen hevder at det er illegitimt om arbeidsledige reiser for å spare levekostnader, eller for å finne et sted å bo. Det er neppe holdbart, men også her tar det tid før regnestykket blir positivt.

Løfter vi blikket fra de trygdetekniske problemstillingene, er spørsmålet Høyesterett skal ta stilling til, om alle er like. Folketrygdloven tillater at den arbeidsledige juristen fra Bærum oppholder seg på hytta i Blindleia og leiligheten på Dr. Holms, med avstikkere til Namsen og Svalbard. Er haldenseren som camperer i Svinesundtraktene en likemann, eller en kriminell? LO-leder Gerd Kristiansen dro til tannlege i Ungarn fordi det er dyrt med periodontitt. Samme begrunnelse bruker den arbeidsløse islendingen i omkampen ESA har anlagt mot Island. Er han fortsatt en kamerat, eller bare en taper uten tenner?

Hvis Høyesterett mener noen er mindre like enn andre, er det rettsstatlige spørsmålet om det er begrunnet og forholdsmessig å straffe dem med fengsel. Den norske stat taper ingen penger på at reelle arbeidssøkere oppholder seg i utlandet. Hvor lange utenlandsopphold EU-retten tillater, er ikke er styrt av betraktninger om straffverdighet. Var straffverdighet målestokken, er det ikke verre å oppholde seg i utlandet med dagpenger enn med sykepenger. Med straffverdighet som målestokk, er opphold på hytta i Sverige ubetydelig sammenliknet med overtredelsene som er beskrevet i folketrygdloven § 4-20, og som bare møtes med administrative sanksjoner. I bevegelsesfrihetens randsone krever forholdsmessighetsprinsippet at Høyesterett vurderer det straffverdige, uavhengig av hvordan den fortolker trygdeforordningen (for eksempel sak C-35/20, avsnitt 88).

Høyesterett dømmer. Akademia bør si fra når det er en særlig risiko for å gjøre urett. Vi mener det omvendte legalitetsprinsippet bare gjelder øst for EU. Vi mener det gjelder et prinsipp om lik behandling av borgere, stater og oppholdssted i EØS. Vi mener fengselsstraff uansett ikke hører hjemme for administrative forhold i randsonen av den grunnleggende retten til fri bevegelighet.

Tarjei Bekkedal og Mads Andenæs er prosjektleder og prosjektdeltaker på LEVEL, finansiert av Norges forskningsråd.