Spørsmålet om EØS-rettens grunnsetninger om fri bevegelighet gir mottakere av dagpenger rett til å beholde disse under opphold i andre EØS-land ble besvart med et klart nei av EFTA-domstolen i fjor sommer. EFTA-domstolens syn var kort fortalt at dagpengemottakeres bevegelsesfrihet reguleres uttømmende av trygdeforordningen. For dagpengemottakere bosatt i Norge innebærer dette at bevegelsesfriheten med dagpenger er begrenset til tilfeller hvor de gjør bruk av den særlige muligheten til å være arbeidssøker i et annet EØS-land, i en periode på inntil 3 måneder.

EFTA-domstolens tilnærming ble møtt med kritikk fra blant andre Tarjei Bekkedal og Mads Andenæs (Lov og Rett 2022 s. 145), og bare motvillig lagt til grunn av Trygderetten. Det er derfor ikke helt uventet at Høyesterett nå har tillatt fremmet en anke i en straffesak hvor lagmannsretten uten nærmere drøftelse har fulgt EFTA-domstolen. Noe mer overraskende er det kanskje at ESA samtidig har sendt et brev til Island hvor det i realiteten argumenteres for at EFTA-domstolen har tatt feil: Ifølge ESA må dagpengemottakere kunne påberope retten til å motta tjenester hvor som helst i EØS, og på dette grunnlag ta med seg dagpengene under oppholdet, så lenge de samtidig overholder øvrige nasjonale vilkår for ytelsen. Et oppholdskrav må anses som en restriksjon på tjenestefriheten, og ESAs syn i den konkrete saken er at Island ikke kan rettferdiggjøre at en dagpengemottaker ikke kan reise til Ungarn for tannbehandling så lenge islandsk rett har en egenmeldingsordning ved sykdom som åpner for fritak fra plikten til å stå til arbeidsformidlingens disposisjon i inntil 5 dager per år.

At ESA tillater seg å gå ut mot EFTA-domstolen, er likevel ikke i seg selv kritikkverdig. Det er nemlig ikke slik at ESA er forpliktet til å legge EFTA-domstolens syn uprøvd til grunn, slik som EFTA-domstolens tidligere president Carl Baudenbacher har hevdet (Lov og Rett 2013 s. 515, 531). ESAs oppgave er å håndheve gjeldende EØS-rett, og den særegne koblingen til EU-retten gjør at EFTA-domstolen må finne seg i at dens fortolkninger kan bli utfordret. Dersom ESA mener at EFTA-domstolen har bommet i sin forståelse av EU-domstolens praksis, så er det legitimt å ta spørsmålet opp på ny. Om omkampen er til fordel for staten (Fosen-Linjen) eller private, kan selvfølgelig ikke få betydning.

Samtidig tilsier lojalitetsforpliktelsene nedfelt i EØS-avtalen artikkel 3 og ODA artikkel 2 at EFTA-domstolen bør få anledning til å komme til ordet på nytt dersom Høyesterett skulle helle mot at ESA har rett i sin forståelse av forholdet mellom trygdeforordningen og retten til å motta tjenester. Et særskilt argument for en slik fremgangsmåte er at vi da vil få vite om EU-kommisjonen er enig eller uenig med ESA i dette. Da spørsmålet var oppe2 for EFTA-domstolen i fjor sommer, var Kommisjonen klar på at dagpengemottakeres bevegelsesfrihet reguleres uttømmende av trygdeforordningen. Det er vel ikke utenkelig at Kommisjonens standpunkt var en medvirkende årsak til at EFTA-domstolen konkluderte som den gjorde, og heller ikke helgarderte med en subsidiær drøftelse av om ikke oppholdskravet i folketrygdloven § 4-2 uansett må anses rettferdiggjort av kontroll- og effektivitetshensyn.     

Dersom Høyesterett nå vil grave dypere enn EFTA-domstolen alt har gjort, er det særlig grunn til å se nærmere på hvordan forholdet mellom trygdeforordningen og grunnsetningene om fri bevegelighet er forstått i EU-stater med et ytelsesnivå som ligner på det norske. Særlig i Tyskland finnes det mengder av litteratur og praksis om dagpengemottakeres bevegelsesfrihet, også vurdert opp mot EU-rettens krav. Tysk rett opererer ikke med et krav om opphold i Tyskland, men med et generelt tilgjengelighetsvilkår som i de fleste tilfeller synes å legge (langt) sterkere begrensninger på dagpengemottakeres bevegelsesfrihet enn de norske reglene (§ 136 SGB III og tilhørende forskrifter). Tysk praksis ser ut til å kreve at mottakere av dagpenger befinner seg på sin folkeregistrerte adresse alle hverdager og aldri er lenger enn om lag en times reisevei unna sitt lokale «NAV»-kontor. Unntak gjelder bare i ferier, som etter forhåndssøknad kan innvilges med inntil 3 uker per år. Forholdet til EU-retten nevnes, men anses uproblematisk på grunn av forordningens særregler om dagpenger.

Den omstendighet at Rådet i årevis har blokkert Kommisjonens forslag om å liberalisere muligheten til å være arbeidssøker i et annet EØS-land fra 3 til 6 måneder, tyder på at Tyskland ikke er alene om denne forståelsen av trygdeforordningen. Rådets blokade blir langt på vei meningsløs dersom dagpengemottakere kan bygge rett til lengre opphold i andre EØS-stater på et ønske om å motta tjenester der, i hvert fall dersom man mener at nasjonale vilkår om fysisk tilstedeværelse i nærheten av den lokale arbeidsformidlingen ikke (lenger) kan rettferdiggjøres i vår digitale verden.  

For EØS/EFTA-statene er det en utfordring at så få EU-stater tar seg bryet med å delta i prosessene for EFTA-domstolen. Dersom spørsmålet om dagpengemottakeres bevegelsesfrihet hadde kommet opp for EU-domstolen, kunne man forventet en rekke innlegg fra berørte EU-stater, en grundig innstilling fra en av domstolens generaladvokater og så en dom fra storkammeret som alle parter ville (måtte) akseptere. EFTA-domstolen råder ikke over samme ressurser og har ikke samme autoritet, men dersom det nå brygger opp til omkamp i EFTA-domstolen, bør det legges ned en betydelig innsats for å få flere EU-stater til å delta.

Dette gjelder særlig dersom Høyesterett skulle mene at oppholdskravet i folketrygdloven § 4-2 utgjør en restriksjon på tjenestefriheten. Staten vil nok da argumentere med at kravet er rettferdiggjort av kontrollhensyn, men kanskje også med at forskjellene i levekostnader mellom Norge og nær sagt alle andre EØS-land gjør at det økonomiske incitamentet for å finne nytt arbeid som ligger innbakt i utmålingen av dagpengene (ca. 60 % av tidligere inntekt før skatt) vil falle bort dersom det åpnes for langvarige opphold utenlands. Dette er spørsmål som det er all mulig grunn til å innhente Kommisjonens og EFTA-domstolens syn på.   

Forfatteren var leder av Trygdekoordineringsutvalget (NOU 2021:8). Utvalget avstod imidlertid fra å drøfte betydningen av EØS-avtalens generelle regler om fri bevegelighet for oppholdskravet i folketrygdloven § 4-2 fordi spørsmålet allerede stod for EFTA-domstolen