Artikkelforfatteren er tidligere pokerspiller, og Rett24 publiserer hans artikkelserie om prosessrisiko. Dette er tredje artikkel. Les om bakgrunnen her

Lesere som har fulgt artikkelserien hit, vil ha fått med seg betydningen av å regne ut «prosessverdien» i en sak. Dersom prosessverdien er negativ, bør man normalt styre unna rettslig tvist. Og dersom prosessverdien er lavere enn et tilbudt forlik, bør man normalt velge forliket fremfor videre tvist.

I artikkel 1 og 2 har vi kun sett på prosessrisikoen fra vår egen klients ståsted. Poenget i artikkel 3 er at man også bør vurdere prosessrisikoen fra motpartens ståsted, før man tar stilling til hvilket handlingsalternativ som bør velges.

Syne, kaste eller høyne?

I poker vil du ofte være i følgende situasjon: Alle felleskortene er delt ut, potten er halvstor og motparten har bydd omtrent halvparten av pottens størrelse. Nå skal det hele avgjøres, og du lurer på hva du skal gjøre. Hånden din er dessverre bare halvgod, og du er ganske sikker på at motparten har en bedre hånd enn deg selv.  Du har tre handlingsalternativer: Syne, kaste kortene, eller høyne. Dersom du nå vurderer dine handlingsalternativer utelukkende basert på din egen håndstyrke, vil konklusjonen være gitt: Du må kaste kortene (fordi du er ganske sikker på at motparten har den beste hånden).

En pokerspiller som bare ser på sin egen håndstyrke før beslutninger fattes, spiller ikke optimalt. Tilnærmingen er for enkel. En god pokerspiller vil ta en rekke andre faktorer enn sin egen håndstyrke i betraktning. Hun vil blant annet vurdere hvordan situasjonen ser ut fra motpartens ståsted, basert på all den informasjonen som er tilgjengelig. Hun vil eksempelvis resonnere slik: Det er greit nok at motparten høyst sannsynlig har en bedre hånd enn meg, men det vet jo ikke motparten. Hvor god er egentlig motpartens hånd? Er den så god at motparten kan være sikker på å være best, eller er den bare ganske god slik at motparten er usikker på om den er best? Hva tror motparten at jeg har på hånden? Likte motparten det siste felleskortet som kom i bordet, eller passet det kortet egentlig ganske dårlig for motparten? Hvordan oppfatter motparten meg basert på tidligere hender som er spilt? Oppfatter motparten meg som en løs kanon, eller som en relativt konservativ spiller? Hvor risikovillig er motparten?

Etter et slikt resonnement vil hun til slutt stille seg det avgjørende spørsmålet: Hvor sannsynlig er det at motparten vil kunne syne meg dersom jeg nå går all in?

Lønnsomt over tid

Basert på et gjennomtenkt resonnement, hvor all informasjon tas i betraktning, kan en god pokerspiller komme frem til at det beste handlingsalternativet er å høyne fremfor å kaste kortene selv om man har den dårligste hånden. Det er det man kaller å «bløffe» i poker. Pokerspilleren vurderer da situasjonen slik at man ved å gå «all in» vil sette i en risikosituasjon hvor motparten tilstrekkelig ofte vil konkludere med at kortene må kastes, slik at dette alternativet vil være lønnsomt over tid.

For ordens skyld: Budskapet i denne artikkelen er ikke at man skal bløffe i tvistesaker på samme måte som i poker. Poenget er at man bør vurdere prosessrisikoen i saken også fra motpartens perspektiv. Hvis ikke, har man en for endimensjonal tilnærming til prosessrisikoen. Oppgaven på slutten av denne artikkelen illustrerer betydningen av å se prosessrisikoen fra begge sider av bordet.

Vurderingen av prosessrisikoen sett fra motpartens ståsted, er basert på den samme matematikken som når man vurderer saken sett fra sitt eget ståsted. Man speilvender bare sannsynligheten for å vinne saken, og endrer størrelsen på «best case» og «worst case». Se eksemplifisering av hvordan dette kan gjøres i oppgaven nederst i artikkelen.

Det å vurdere prosessrisikoen sett fra begge parters perspektiv, er en viktig oppgave for prosedyreadvokaten. Enda viktigere er det nok for en mekler som skal forsøke å bringe partene frem til et forlik som for begge parter er mer lønnsomt enn tvist. Det å beherske prosessrisikovurderinger burde være en sentral oppgave for meklere. Målet ved meklingen burde være å komme frem til en forliksløsning som for begge parter gir bedre økonomisk forventning over tid enn en rettstvist. Erfaringsmessig vil man nok (dessverre) oppleve at meklere flest ikke har et bevisst forhold til prosessrisiko. Man kan eksempelvis høre meklere si at forlik alltid er bedre for partene enn en rettstvist. Sett fra en pokerspillers perspektiv er det helt feil. Et forlik er bare økonomisk sett bedre enn en fortsatt tvist, dersom forliket har bedre økonomisk forventning over tid enn rettstvisten. Dette bør også være grunnlaget for hvilke råd prosedyreadvokaten gir sin klient.

Tidligere resultater

I poker vil man jevnlig kunne oppleve at en bløff som beskrevet over fører til at motparten kaster kortene. Da føler man seg gjerne som et «geni», og man fristes til å gjenta bløffen ved første anledning. Men i poker vil man jevnlig også oppleve at bløffer ikke lykkes. Da taper man masse penger, og man føler seg som en «idiot». Da tenker man gjerne at man aldri skal bløffe igjen. Men man er selvsagt ikke et geni når man lykkes med en bløff i poker, eller en idiot når man mislykkes. En bløff er god dersom den er egnet til å vinne penger over tid, og dårlig dersom den taper penger over tid.

Det er typisk for menneskehjernen at man er tilbøyelig til å generalisere basert på enkelthendelser (les Kahnemann, «Tenke fort og langsomt»). Dette er en tilbøyelighet man bør forsøke å motstå både som pokerspiller og prosedyreadvokat. Man kan ikke bedømme kvaliteten på sine beslutninger basert på enkeltresultater. Beslutningskvalitet må alltid vurderes over tid.

Hvor god prosedyreadvokat man egentlig er, beror ikke på om man vinner eller taper en enkeltsak. Det avgjørende er hvor mye penger man tjener (eller sparer) for sine klienter over tid. Sett fra en pokerspillers perspektiv, er det derfor overraskende at innkjøpere av advokattjenester ikke er mer opptatt av hvilke resultater prosedyreadvokater oppnår for sine klienter over tid. Prosedyreadvokatens resultater etterspørres svært sjelden i anbudskonkurranser, og advokatens resultater blir derfor ikke en del av innkjøperens beslutningsgrunnlag. Derimot vektlegges det tungt hvor lang erfaring prosedyreadvokater har. Lang erfaring tillegges stor vekt, i motsetning til gode resultater. Med slike kvalifikasjonskrav ender man som regel opp med å velge høyrøstede menn på 50-60 år som sin prosedyreadvokat. Men kanskje er det en lavmælt kvinne på 32 år som oppnår de beste resultatene for sine klienter? Det får man aldri vite som innkjøper av advokattjenester, så lenge man vektlegger erfaring tyngre enn resultater. Dersom innkjøpere i et tenkt eksempel la til grunn de samme kvalifikasjonskravene ved «innkjøp av langrennsløpere» som ved innkjøp av advokattjenester, ville man ende opp med å anskaffe Eldar Rønning foran Johannes Høsflot Klæbo til VM på ski.

Bruk statistikk

Pokerspillere vet at beslutningskvalitet må vurderes over tid. Gode pokerspillere bruker derfor mye tid på å analysere store mengder av hender man har spilt for å vurdere om man spiller optimalt. Kanskje har pokerspilleren eksempelvis en «yndlingshånd» som man liker å spille, men som en nærmere analyse viser at taper mye penger over tid. Da bør man justere kursen, og begynne å kaste yndlingshånden. Som prosedyreadvokat bør man på samme måte føre statistikk over sine resultater for å ha et grunnlag for å vurdere om man gjør riktige risikovurderinger for sine klienter over tid. Dersom man vinner absolutt alle saker, er det et tegn på at man er for lite risikovillig. Man bringer bare helt sikre vinnere inn for retten, og anbefaler antakelig forlik for ofte. Dersom man derimot taper storparten av sine saker, er man formodentlig altfor risikovillig på sine klienters vegne. Og det er et svært dårlig tegn dersom man jevnlig opplever at domsresultatet blir dårligere for klienten enn et forlikstilbud fra motparten som man tidligere har anbefalt klienten å avslå. Da bør man utvilsomt justere kursen.

Som nevnt i artikkel 1 er grunnstoffet i rettstvister at minst en av partene feilvurderer prosessrisikoen i saken. Sørg for at det ikke er deg! Det å analysere sine resultater over tid er en måte å redusere risikoen for at man selv er den som feilvurderer prosessrisikoen. 

Oppgave

Vi tar utgangspunkt i samme case som i artikkel 1:

Klientens krav som saksøker er NOK 500 000, og sannsynligheten for å vinne anslår du til 70 %. Saken har bare to mulige utfall: Enten vinner klienten NOK 500 000, eller så taper klienten saken og får 0,‑.

Sakskostnadene anslås til NOK 200 000 per instans, og saken ligger slik an at den høyst sannsynlig vil gå over to instanser. Tapsrisikoen er altså NOK 800 000 (egne + motpartens sakskostnader) ved fullt tap i lagmannsretten.

Vi husker at prosessverdien for saksøkeren var positiv, med NOK 110 000 per søksmål. Man kunne da tenke seg at saken burde forlikes for NOK 110 000. Men da ser man prosessrisikoen bare fra saksøkerens perspektiv.

Spørsmål 1: Hva er prosessverdien for saksøkte i saken?

Spørsmål 2: Hvis du var megler i saken: Hva ville du anse som et fornuftig forliksnivå basert på sannsynlighetene som er angitt ovenfor?

Svar på spørsmål 1:

Saksøktes «best case» som saksøkt er å bli frifunnet fra saksøkerens krav, og få dekket alle sine sakskostnader = 0

Saksøktes «worst case» er at man blir dømt til å betale NOK 500 000 til motparten + NOK 800 000 i sakskostnader (egne + motpartens) = NOK 1 300 000

(Sannsynligheten for best case) x (best case) = 0,3 x 0 = NOK 0.

(Sannsynligheten for worst case) x (worst case) = 0,7 x 1 300 000 =  910 000

Forventet verdi per rettstvist = 0 – 910 000 = - NOK 910 000

Her ser vi at saksøktes prosessverdi er dårligere enn størrelsen på saksøkerens krav. Det vil derfor være bedre for saksøkte å akseptere saksøkerens krav fullt ut, enn å kjøre rettssak. Det gir ikke mening å inngå et dårligere forlik enn å godta motpartens krav fullt ut.

Saksøktes prosessrisiko er skyhøy i denne saken, og saksøkte bør derfor unngå rettssak nærmest for enhver pris. Det vil være mye bedre for saksøkte å aksepteresaksøkerens krav på NOK 500 000 fullt ut, enn å gjennomføre en rettssak (basert på forutsetningene i oppgaven).

Dersom man ser på saken kun fra saksøktes perspektiv, bør saksøkte altså akseptere saksøkerens krav uten kamp. Men enda bedre vil det selvsagt være om saksøkte kan oppnå et forlik som er bedre enn å akseptere hele saksøkerens krav.

Svar på spørsmål 2:

Dersom mekleren regner ut prosessverdien for begge parter i tvisten, vil mekleren se at saksøkerens prosessverdi er positiv med NOK 110 000 per rettstvist (se artikkel 1) mens saksøktes prosessverdi er minus NOK 910 000 per rettstvist.

Alle forlik som er bedre for saksøkeren enn NOK 110 000 vil være bedre enn rettssaken. 

Alle forlik som er bedre for saksøkte enn å betale NOK 500 000 til saksøkeren vil være bedre for saksøkte enn rettssaken.

En utregning av begge parters prosessverdi vil gi mekleren et spillerom. Alle forlik som ligger mellom at saksøkte betaler NOK 110 000 og NOK 500 000 til saksøkte vil være bedre for begge parter i oppgaven enn en rettssak. Et forlik som ligger nært opp til NOK 500 000 vil være svært godt for saksøkeren, mens et forlik som ligger nærmere NOK 110 000 vil være svært godt for saksøkte.

Basert på at saksøkeren i dette eksempelet har størst sannsynlighet for å vinne (70 %), er det saksøkte som bør være villig til å strekke seg lengst. Et felles mål for begge parter bør være å unngå sakskostnadene på NOK 800 000. Dersom man fjerner sakskostnadene som vil pådras ved en rettssak, gjenstår spørsmålet om hvordan man skal dele tvistesummen på NOK 500 000. Etter mitt skjønn ville et fornuftig forlik i dette eksempelet være at saksøkeren får NOK 350 000 av saksøkte, basert på at saksøkeren har 70 % sannsynlighet for å vinne NOK 500 000 (0,7*500 000 = 350 000).