Granskningsutvalget i Nav-saken skrev i vår en delutredning om hva som etter deres syn var korrekt juss i trygdesaken. Riktignok klarte ikke alle medlemmene i utvalget å bli enige, men flertallet la til grunn at feilen oppstod allerede i 1994, da EØS-avtalen trådte i kraft. Utvalget ble ledet av professor Finn Arnesen.

I slutten av november skal EFTA-domstolen ta stilling til saken, og i den anledning har staten levert et skriftlig innlegg, med forslag til svar på de 16 spørsmålene Høyesterett har bedt EFTA-domstolen svare på.

Dokumentet ble publisert sist uke, og i innlegget legger staten blant annet til grunn at:

  • Det er et vesentlig skille i rettstilstanden før og etter 1. juni 2012 - da trygdeforordning 883/2004 erstattet trygdeforordning 1408/71
  • Det vil kunne være forenelig med trygdeforordningen å stille aktivitetskrav både før og etter 1. juni 2012
  • Etter 1. juni 2012 er det mer åpent om krav om søknad/meldeplikt for mottakere som reiser til andre EØS-land, er forenelig med trygdeforordningen

Dette skiller seg fra det Nav-utvalget skrev i sin rapport. Der skrev flertallet at tjenestereglene etter deres syn gir vern også til personer som ikke omfattes av reglene om fri bevegelighet for arbeidskraft eller etablering. Utvalget mener altså at det ikke går noe vesentlig skille i 2012, fordi situasjonen uansett dekkes av tjenestereglene.

Konsekvensen av dette standpunktet, er at de norske reglene kan ha vært feilpraktisert helt siden 1994.

– Argumenterer mot

Mindretallet i utvalget ville ikke ta stilling til dette spørsmålet, og mente dette måtte avklares av EFTA-domstolen og Høyesterett. Mindretallet skrev:

«Basert på en gjennomgang av rundskriv og annen skriftlig og muntlig dokumentasjon kan mindretallet ikke se at det er grunnlag for en konklusjon om at det fra 1994 foreligger en systematisk forvaltningspraksis om kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-rettens krav til fri bevegelighet for økonomisk aktive personer, dvs. arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende.»

Les også Karin Fløistad: EØS-kritikken i Nav-saken utformes i etterpåklokskapens lys

– Staten argumenterer mot flertallet i NAV-utvalget, sier professor Hans Petter Graver. Mandag var han blant deltakerne på Ryssdal-seminaret, som denne gangen ble arrangert i anledning 70-års dagen til EMK. Under seminaret ble blant annet Nav-saken debattert. 

Graver, som i mange år var leder for Senter for europarett, er kritisk til statens argumentasjon i innlegget til EFTA-domstolen.

– Regjeringsadvokaten argumenterer i sitt innlegg til EFTA-domstolen for at EØS-avtalens tjenesteregler ikke kommer inn i bildet i NAV-sakene. Etter regjeringsadvokatens syn kan ikke enhver reise til et annet EØS-land anses som omfattet, da EØS-avtalen i så fall i realiteten ville omfatte alle reiser innen EØS uten noen tilknytning til noen økonomisk aktivitet. I stedet argumenterer staten for at retten til å etterspørre tjenester uten en økonomisk aktivitet bare gjelder for «turister». Den problematiserer om vedkommende som ble dømt i saken som er forelagt EFTA-domstolen, kan sies å ha vært i Italia som turist. Her er det vanskelig å følge statens argumentasjon. Det er ingen holdepunkter i EU-retten for å skille mellom «turister» og andre som reiser til et annet land for fritidsformål eller for å oppholde seg der i en kortere eller lengre periode. Regjeringsadvokaten hopper dessuten over direktivet fra 1973, som påla statene å fjerne restriksjoner på muligheten til å reise til et annet EU-land for å motta tjenester. Direktivet sier ikke noe om at dette er begrenset til turister, sier Graver.

OK med søknadsplikt?

Staten legger i innlegget til grunn at det etter innføringen av det nye trygdedirektivet i 2012, som opprinnelig ble ansett som det vesentlige knekkpunktet, er «mer åpent» om Norges kunne oppstille et krav om søknad eller meldeplikt for mottakere som reiste til andre EØS-land.

Staten argumenterer videre for at søknad og meldeplikt før utenlandsopphold uansett ville være en EØS-restriksjon med legitimt formål og proporsjonalitet.

– Her kommer både muligheten for rehabilitering, kontrollhensyn og andre hensyn inn. Jeg er enig med staten her i at dette er lovlige hensyn, som kan begrunne en begrensning av EØS-friheter. Hvorvidt de norske reglene faktisk var proporsjonale, blir det opp til EFTA-domstolen å gi anvisninger på, sier Graver.

Spørsmålet om søknadsplikt kan potensielt få betydning som et skille mellom trygdemottakere som har søkt og fått avslag, og mottakere som ikke har søkt i det hele tatt, og bare reist i stillhet. Uavhengig av dette har Nav til nå utbetalt cirka 76 millioner kroner, og slettet gjeld på ca. 55 millioner kroner, til berørte i saken. Departementet opplyser at EFTA-domstolens uttalelser uansett ikke vil bli gitt betydning for de oppgjørene som allerede er foretatt.

Også EU-kommisjonen har levert et skriftlig innlegg i anledning saken. Rett24 har så langt ikke lykkes med å få innsyn i dette dokumentet, men har slett ikke gitt opp håpet. Saken skal etter planen behandles i en muntlig høring den 26. november, men datoen er ennå ikke formelt spikret.

Svarene EFTA-domstolen gir, vil med tid og stunder danne grunnlaget for Høyesteretts behandling av pilotsaken som ble plukket ut i vår.

Hele regjeringens innlegg finner du her.