Artikkelforfatteren er tidligere fylkesnemndsleder og regiondirektør i Bufetat
Høyesteretts formulering om at «et inngrep på grunnlag av de materielle vilkårene i barnevernloven § 4-12 må være i samsvar med kravet om «very exceptional circumstances» (HR -2020-661-S, avsnitt 96) har skapt betydelig oppmerksomhet både blant Akademia, myndigheter og barnerettsadvokater.
Det aktuelle inngrepet gjelder omsorgsovertakelse og avgjørelsen er en av tre storkammeravgjørelser i Høyesterett, alle fra 27. mars 2020. Avgjørelsene representerer en gjennomgang og oppdatering av norsk rettstilstand på barnevernfeltet. Dette var en nødvendig oppfølging fra vår høyeste rettsinstans etter rekken av fellende barnevernsdommer i Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD).
Kommentarene varierer fra overraskelse (professor Kirsten Sandberg), til at Høyesterett nå har «strammet skikkelig inn», slik at terskelen for omsorgsovertakelser er hevet (advokat Fridtjof Piene Gundersen m.fl. i Dagbladet 6.juli). Professor Elisabeth Gording Stang, Storbyuniversitetet Oslo Met har uttalt at «det er vanskelig å forstå hvordan dette skal forstås».
For egen del har jeg karakterisert Høyesteretts vurdering som en rettslig saltomortale. Dette vil jeg gjerne utdype nærmere, også i forlengelsen av tidligere artikler i Rett24 om temaet (se blant andre Buf-direktørene Ingvild Aleksandersen og Anders Henriksen 24. juli og advokat Herdis Helle 14. juli).
Når Høyesterett viser til at EMD fastslår at omsorgsovertakelse krever «very exceptional circumstances», og videre uttaler at dette kravet er «i overenstemmelse med barnevernlovens bestemmelser om omsorgsovertakelse», mener jeg at Høyesterett tar feil og inviterer til å heve terskelen for vedtak om omsorgsovertakelser.
Etter barnevernloven § 4-12 er grunnvilkåret for omsorgsovertakelse» alvorlige mangler i omsorgen «(den daglige eller den emosjonelle). I forarbeidene til loven (Ot. prp. nr. 44 (1991-1992) Om lov om barneverntjenester) uttales det om forståelsen av «alvorlige mangler»:
«Det er forutsatt at situasjonen må være forholdvis klart uholdbar – ikke ethvert avvik fra det man kan kalle vanlige normer eller situasjoner skal gjøre det berettiget å tale om ansvarsovertakelse».
I høringsnotat (våren 2019) fra departementet vedrørende ny barnevernslov gjentas bare at det kreves «alvorlige mangler» i omsorgen for å berettige en omsorgsovertakelse, slik at vi fortsatt kan legge forståelsen fra forarbeidene til grunn.
Jeg forstår ikke hvordan et krav om «very exceptional circumstances» kan sidestilles, det være seg språklig eller rettslig, med kriteriet «en forholdsvis klart uholdbar situasjon».
«Very exeptional circumstances», i norsk språkdrakt «særlig tungtveiende grunner», gir assosiasjoner til gjeldende vilkår for tvangsadopsjon, akuttplasseringer av nyfødte barn eller fastsettelse av intet eller nesten intet samvær mellom barn og biologiske foreldre etter en omsorgsovertakelse. Det er utvilsomt gjeldende norsk rett, i teori og i praksis, at terskelen for omsorgsovertakelser i medhold av barnevernloven § 4-12 er noe lavere enn de mest inngripende tiltakene.
Når Høyesterett nå sier at dette skjerpede kriteriet også gjelder for omsorgsovertakelser og samtidig fastholder at denne tolkning er i samsvar med gjeldende rett, mener jeg at Høyesterett utøver rettslig akrobatikk. Akrobatikken blir ikke mindre påfallende når Høyesterett i samme siterte avsnitt (96) minner om at
«statene har en vid skjønnsmargin ved omsorgsovertakelser». Høyesteretts kobling av betydelig skjønnsmargin og særlig tungtveiende grunner er innbyrdes motstridende. EMD har hyppig fastslått at jo mer inngripende et tiltak er, jo høyere er terskelen og jo smalere er skjønnsmarginen for de nasjonale myndigheter.
Jeg mener derfor, i motsetning til Henriksen og Aleksandersen, at min karakteristikk «rettslig saltomortale» av Høyesteretts vurderinger i nevnte avsnitt 96 kan forsvares.
Det er tankevekkende at tunge aktører fra Akademia hånd i hånd med de politiske og faglige myndigheter slår ring om Høyesterett og fastslår at Høyesteretts formulering og fortolkning ikke innebærer noen ny rettslig situasjon. Det må være tillatt å undre seg over hvordan de samme professorer ville ha vurdert en juridisk masterstudent som hadde formulert seg slik Høyesterett her gjorde. Ville samme romslige forståelse ha blitt vist?
Høyesteretts viktigste oppgave er å drive rettsavklaring og rettsutvikling. Mange oppfattet først at Høyesterett med sin omtalte formulering la opp til ny rettsutvikling. Men det er jo med tyngde fastslått at dette ikke var meningen. Tvert imot skulle det være del av rettsavklaringen etter EMD-dommene. Som rettsavklaring fremstår imidlertid formuleringen mer forvirrende enn avklarende.
Fremfor flere generøse fortolkninger fra Akademia og Bufdir, trenger vi derfor nå en ny og presis rettsavklarende uttalelse fra Høyesterett om terskelen for omsorgsovertakelser etter barnevernloven.
