Eidsivating lagmannsrett avsa 3. juni 2021 dom i den såkalte FP3-saken mellom Hæhre Entreprenør AS og Statens vegvesen/Bane NOR (LE-2019-150626). Jeg mener lagmannsretten bommer grovt når den – tilsynelatende uten å skjønne det selv – snur opp-ned på kontraktens bestemmelse om risiko for grunnforhold.

Tvistesaken mellom Hæhre og de offentlige byggherrene springer ut av en gigantkontrakt på Fellesprosjektet mellom Minnesund og Kleverud. Hæhres arbeid var bl.a. å bygge om lag 10 kilometer firefelts motorvei og 4,5 kilometer jernbane langs Mjøsa. Kontraktssummen var på 1,8 milliarder kroner.

I sluttoppgjøret fremmet Hæhre krav basert på en sluttsum på 2,7 milliarder kroner, mens byggherren ikke var villig til å kompensere noe særlig mer enn avtalt kontraktssum. Etter at Hæhre fikk begrenset uttelling i Hedmarken tingrett, ble dommen anket til Eidsivating lagmannsrett.

I den 181 sider lange dommen tar lagmannsretten stilling til en rekke krav. Det kanskje mest iøynefallende er hvordan lagmannsretten griper fatt på problemstillingen om Hæhre har rett til vederlagsjustering for avvikende grunnforhold.

Risiko for grunnforhold

Risikoen i et entrepriseforhold følger kontraktens funksjonsfordeling. Det betyr at hver part har risiko for sitt bidrag til prosjektet, med mindre annet er avtalt. Dette prinsippet har vært rådende i entrepriseretten i over hundre år og anses i dag som selvsagt.

Grunnforholdene er et helt særpreget usikkerhetsmoment i anleggsprosjekter. Selv med dagens teknologiske hjelpemidler, hvor man kan utføre omfattende kartlegginger av grunnforholdene før prosjektet starter, vil grunnforholdene alltid være en risiko. Og oftere enn man skulle tro, viser det seg at de faktiske grunnforholdene er annerledes enn partene la til grunn ved kontraktsinngåelse.

At de fordyrelser dette medfører i utgangspunktet må bæres av byggherren, har lenge vært like selvsagt som funksjonsfordelingsprinsippet. Det normale er at arbeidene foregår på byggherrens grunn, og byggegrunnen kan dermed ses på som en av innsatsfaktorene fra byggherren. Videre er det vanligvis byggherren som forestår grunnundersøkelsene og entreprenøren baserer sin pris på disse. Da er det rimelig at byggherren også må bære risikoen for at undersøkelsene gir et riktig bilde av de faktiske forhold.

Prinsippet om at byggherren bærer risikoen for grunnforholdene er nedfelt i standardkontraktene som brukes i norsk bygge- og anleggsbransje. I NS 8405, som brukes i utførelsesentrepriser, er dette regulert i pkt. 19.3 annet ledd:

Byggherren bærer risikoen for at det fysiske arbeidsunderlaget og grunnforholdene er slik entreprenøren hadde grunn til å regne med ut fra kontrakten, oppdragets art og omstendighetene for øvrig.

Også i totalentrepriser er utgangspunktet det samme. I NS 8407, som brukes i totalentrepriser, er det i tillegg inntatt en særskilt regulering dersom partene har avtalt at risikoen for grunnforholdene er overført til entreprenøren. I slike tilfeller kan totalentreprenøren likevel påberope at forholdene avviker vesentlig fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med.

Kontrakten mellom Hæhre og Statens vegvesen/Bane NOR var en utførelsesentreprise basert på NS 8405 med Jernbaneverkets tilpasninger. Kontraktens regulering av risiko for grunnforholdene var dermed som i NS 8405 pkt. 19.3, sitert ovenfor. I tillegg var det inntatt en særskilt regulering knyttet til betydningen av geotekniske rapporter:

Entreprenøren kan ikke påberope at de virkelige forhold avviker fra beskrivelsen/rapporten(e) med mindre det foreligger markert avvik.

Lagmannsrettens dom

Etter at lagmannsretten har gjengitt kontraktens bestemmelse om at byggherren har ansvar og risiko for grunnforholdene, følger følgende modifikasjon:

Som påpekt blant annet i Rt-1999-922, må entreprenøren imidlertid tåle et visst tap uten å kunne reise krav om tilleggsbetaling – forutsetningssvikten må være relevant for å kunne gi grunnlag for slike beføyelser for entreprenøren, og her er blant annet størrelsen på tapet et element i vurderingen.

Henvisningen til Rt-1999-922 (Salhus flytebru) er vanskelig å forstå. Den saken gjaldt krav om tilleggsbetaling for merutgifter i forbindelse med uforutsette vansker under sveisingen av høyfast stål ved byggingen av en flytebro i stål. Dette er noe prinsipielt helt annet enn uforutsette vansker med grunnforholdene, fordi risiko for utførelsen normalt er entreprenørens risiko.

Lagmannsretten ser ut til å overse denne helt avgjørende forskjellen, og den lite treffende henvisningen til Rt-1999-922 fører den videre argumentasjonen inn på et blindspor. Selv om ordlyden i kontrakten er klar på risikofordelingen, velger lagmannsretten å bruke elementer fra forutsetningslæren for å avgjøre spørsmålet. Feilen kulminerer når lagmannsretten kommer til at vurderingen i saken blir den samme som etter NS 8407 punkt 23.2. Dette er bestemmelsen som regulerer situasjonen når en totalentreprenør har overtatt risiko for grunnforholdene. Det var opplagt ikke situasjonen her.

Staten bør oppdatere kontraktene

Selv om lagmannsrettens feil i seg selv er urovekkende, skjer den fordi flere offentlige byggherrer – deriblant Statens vegvesen – benytter seg av mer eller mindre uklare kontraktsformuleringer om risiko for grunnforhold. I et prosjekt hvor byggherren har risiko for grunnforholdene, men entreprenørene kun kan påberope «markerte» eller «vesentlige» avvik, er det uklart hvem som eier risikoen, hvem som skal styre den og hvor skillelinjene går. Det kan bli kostbart.

Det er videre vanskelig å se noen fornuftig grunn til at staten, som på de aller fleste områder er selvassurandør, skal betale en risikopremie for at entreprenørene skal overta en risiko de verken har mulighet til å vurdere eller kalkulere.

I lys av FP3-dommen bør det offentlige oppdatere kontraktsmalene sine, slik at all tvil om risiko for grunnforhold elimineres. Denne risikoen må ligge hos byggherren.

Det er Statens vegvesen, gjennom sine feltundersøkelser, som kan påvirke risikobildet. Videre er Statens vegvesen, som Norges største flergangsbyggherre, i stand til å håndtere de tap som måtte oppstå ved at grunnforholdene i enkelte prosjekter viser seg å være annerledes. Det vil bli billigere for det offentlige og mer forutsigbart for entreprenørene.

Rett24 anmerker I: En anke over den omtalte avgjørelsen er etter det Rett24 får opplyst fortsatt til behandling i Høyesteretts ankeutvalget.

Rett24 anmerker II: Artikkelforfatterens firma var engasjert som konsulentselskap for tapende part i den underliggende tvisten.