I kronikken Regjeringens «seier» i innleiesaken konkluderer advokatene Sten Foyn og Andrea Telle slik: «Uansett har regjeringen per nå "vunnet" innleiesaken gjennom muligheten til å trenere en endelig beslutning i rettssystemet, og i mellomtiden praktisere dagens innleieregler i strid med EØS-avtalen.»

Påstanden faller på sin egen urimelighet.

Regjeringen har ikke saksøkt seg selv

Som Foyn og Telle skriver, tok enkelte små bemanningsforetak høsten 2023 ut søksmål mot staten for brudd på innleiereglene for Oslo tingrett, som igjen forela saken for EFTA-domstolen. I en kronikk i Rett24 kritiserte Professor Halvard Haukeland Fredriksen statens motvilje mot foreleggelsen. Fredriksens kritikk er jeg enig i. Men derfor faller det også på sin egen urimelighet å anklage staten for å trenere. Ei heller kan staten stilles til ansvar for ESAs tradisjon om å avvente dommen fra nasjonale domstoler. Regjeringen har ikke saksøkt seg selv.

Foyn og Telle skriver, korrekt, at de norske begrensningene på innleie av midlertidig arbeidskraft treffer «midt i kjernen» av vikarbyrådirektivet. Like fullt slår altså EFTA-domstolens avgjørelse fast at direktivet ikke er av direkte betydning for løsningen av tvisten (avsnitt 39). Det skyldes EU-domstolens avgjørelse i AKT, som sier at direktivet ikke oppstiller en rettighet (avsnitt 28), og ikke kan tas på ordet (avsnitt 23 og 24). EU-domstolens tolking av spesialreglene går ut på at rettsspørsmålet tilbakeleveres til politikkens domene. Og det er ikke uten betydning at direktivet er uten betydning. I neste omgang vil det farge over på anvendelsen av de generelle traktatreglene, som blir ytterst tilbakeholden. Det forklarer det «faktum at EU-kommisjonen har vært passiv i sin oppfølging av vikarbyrådirektivet», slik Foyn og Telle påpeker.

Nasjonal utstasjonering?

Tilbakeholdenheten skyldes fundamental EU-strid om arbeidstakere skal reguleres som individ under retten til fri bevegelighet for arbeidstakere supplert av EUs arbeidervernlovgivning – eller i stedet som del av arbeidsgivers tjenestefrihet. Ifølge EU-domstolens omstridte avgjørelse i Rush Portuguesa fra 1990 gjelder tjenestefriheten ved utstasjonering. På dette feltet har EU-lovgiveren gått langt i å restaurere arbeidstakervernet. Det fikk full støtte fra EU-domstolens storkammer i 2020, i ugyldighetssøksmålene som ble anlagt av henholdsvis Ungarn og Polen.

Ved slik ekte utstasjonering er det det i hvert fall en betydelig samhandelsdimensjon. Ved bruk av nasjonale bemanningsbyråer er den knapt til stede, slik EFTA-domstolens avgjørelse tydelig får frem. Her ligger mye av forklaringen på EU-domstolens tilbakeholdenhet i AKT.

Dommens avsnitt 28 sier i realiteten at det ikke er noen grunn til at EU og domstolene skal tvinge gjennom et slags internrettslig utstasjoneringsregime på nasjonalt nivå. Den overlater til medlemsstatene å regulere sitt eget nasjonale arbeidsliv.

Læreboken

Det er ikke trenering at staten forsvarer seg i et søksmål og får rett. Med mindre EU-domstolen legger om sin kurs, er det ikke utsikter til at søksmåls-sporet vil vinne frem, uansett antall år som legges ned eller antall brev-sider som skrives. Derfor er det heller ikke grunn til å kritisere EFTA domstolens rådgivende uttalelse for å fremstå som «utdrag fra en generell lærebok i EØS-rett». Den er vel riktig, da. Å lese læreboken fremstår som et helt kult sted å starte.