Norge innførte i 2023 svært strenge og inngripende regler om innleie av arbeidstakere fra virksomheter som i noen grad har innrettet seg på utleie. Jurister har vært uenige om hvordan man skal lese EFTA-domstolens tolkningsuttalelse 20. november 2024 om lovligheten av disse reglene. Det er imidlertid et sentralt poeng som ikke har kommet frem i diskusjonen: Det er at det norske søksmålet som ligger bak EFTA-domstolens tolkningsuttalelse dessverre bidrar til at norske virksomheter må leve med regler som etter vårt syn bryter med EØS-avtalen på kort og kanskje mellomlang sikt.
Dette trenger en forklaring: Advokatfirmaet Haavind sendte tidlig i 2023 inn klager til EFTAs overvåkningsorgan ESA på vegne av Adecco og Manpower, der vi hevdet at de norske forbudene mot å leie inn til arbeid av midlertidig karakter og mot innleie på til bygningsarbeid på byggeplasser i Oslo-regionen strider med restriksjonsforbudet i EUs vikarbyrådirektiv og reglene om fri bevegelighet. Reglene utgjør betydelige hindringer som norske bedrifter møter daglig. ESA konkluderte 19. juli 2023 klart med det samme som Haavind. I oktober 2023 avfeide Arbeids- og inkluderingsdepartementet ESAs svar.
Argumentene var etter vårt syn svært lite overbevisende, slik vi også har påpekt i et 23-siders brev til ESA 5. desember 2023.
Kan ta år
Det neste naturlige skrittet ville ha vært at ESA hadde tatt ut et såkalt traktatsbruddsøksmål mot Norge. I så fall måtte EFTA-domstolen ta konkret stilling til om de norske lovreglene bryter med EØS-avtalen. Hvis domstolen hadde vært enig med ESA, måtte Norge ha fjernet de vedtatte innleiereglene. Det ville også ha skjedd, siden man ellers hadde satt hele EØS-avtalen i spill.
Dessverre har utviklingen blitt en helt annen. Enkelte små bemanningsforetak tok høsten 2023 ut søksmål mot staten for brudd på innleiereglene for Oslo tingrett, som igjen forela noen helt overordnete spørsmål om reglene om fri bevegelighet for EFTA-domstolen for en såkalt tolkningsuttalelse. Spørsmålene gjaldt blant annet hva som utgjør legitime hensyn for restriksjoner og hvilke kriterier som er relevante ved vurderingen av disse hensynene. Ved slike tolkningsuttalelser er EFTA-domstolens rolle begrenset, og uttalelsen er ikke bindende for den nasjonale domstolen.
Selv om EFTA-domstolens uttalelse gir en viss veiledning og støtter ESA på de vesentlige punktene, fremstår den på mange måter nærmest som et utdrag fra en generell lærebok i EØS-rett. Et sentralt poeng i denne forbindelse er at domstolen ikke skal gå nærmere inn i faktum og avgjøre saken. Det er en oppgave for den nasjonale domstolen, her Oslo tingrett. Hvis staten skulle tape det nasjonale søksmålet, er det all grunn til å tro at dette (med dagens regjering) vil bli anket helt til Høyesterett. Dette er en prosess som kan ta flere år.
Svært uheldig
ESA har samtidig som tradisjon å ikke gå videre med et traktatsbruddsøksmål så lenge det verserer en sak om et liknende tema for EFTA-domstolen. Når det foreligger en tolkningsavgjørelse fra EFTA-domstolen, har ESA videre opplyst at de har som tradisjon å avvente den endelige dommen for nasjonale domstoler før man eventuelt går videre med saken. Hvis dette skjer, vil resultatet være at det norske søksmålet i realiteten har ført til at innleiereglene får bestå i lang tid, og i hvert fall inntil en ny regjering av politiske grunner vurderer å endre reglene. Det er etter vårt syn svært uheldig.
Man har aldri en garanti for hva en endelig rettsavgjørelse går ut på. Det er også et faktum at EU-kommisjonen har vært passiv i sin oppfølging av vikarbyrådirektivet. Samtidig er én hovedpilar i direktivet et forbud mot restriksjoner på det som er kalt «Temporary Agency Work». Når Norge blant annet har forbundet innleie til «work of a temporary nature», typisk bemanningstopper, sesongarbeid og behov for kompetanse som normalt ikke trengs i virksomheten, er at man er midt i kjernen av dette forbudet. Restriksjonsforbudet i vikarbyrådirektivet inneholder også en rettslig bindende forpliktelse for Norge, selv om dette i utgangspunktet ikke kan håndheves for nasjonale domstoler. Det var én (ytterligere) grunn til at Adecco og Manpower valgte å klage til ESA, og ikke ta ut søksmål for nasjonale domstoler. Etter vårt syn bar begrunnelsen for de norske lovreglene også preg av ren ideologi («vi liker ikke innleie»), «betaling» til LO, samt fravær av empiri med noen troverdighet.
Mulighet til å trenere
EØS-avtalen inneholder mange viktige regler som både sikrer fri bevegelighet og ivaretakelse av såkalte «sosiale» rettigheter. Hvis en stat bryter sentrale forpliktelser i avtalen ved å innføre nye lover og forskrifter, og det ikke håndheves effektivt, er det etter vårt syn et insentiv til fremtidige norske regjeringer om ikke å ta avtalen på alvor. Det kan få store konsekvenser.
Uansett har regjeringen per nå «vunnet» innleiesaken gjennom muligheten til å trenere en endelig beslutning i rettssystemet, og i mellomtiden praktisere dagens innleieregler i strid med EØS-avtalen.