Det var knyttet stor spenning til EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i innleiesaken. Den EØS-rettslige prøvingen av innreisereglene reiser betente spørsmål om det nasjonale «handlingsrommet» på arbeidslivsfeltet. Spenningen økte da det ble kjent at staten forsøkte å få omgjort tingrettens beslutning om å sende saken til EFTA-domstolen, og videre da både ESA og Kommisjonen kom med innlegg som stilte spørsmål ved om restriksjonene kan rettferdiggjøres. 

Da EFTA-domstolens uttalelse først kom, skapte fraværet av en klar konklusjon en del forvirring. De to sidene i striden var tidlig ute med vidt ulike tolkninger av uttalelsen – fagbevegelsen erklærte «full seier», men vikarbyråenes advokater mener føringene fra EFTA-domstolen innebærer at staten vil få «store vanskeligheter» i tingretten. Ikke så rart da kanskje, at Rett24 melder at saken kommer tilbake til tingretten «uten å stå i noen vesentlig annerledes stilling enn den gjorde før».

Riktig å forelegge

De første reaksjonene kan kanskje lede noen til å spørre om det var bryet verdt å sende saken til Luxembourg. Svaret på dette spørsmålet er imidlertid et klart ja. 

For det første gir uttalelsen mer veiledning enn selve slutningen kan tyde på. EFTA-domstolens rolle i foreleggelsessaker er å trekke opp de generelle føringene som følger av EØS-retten; bevisvurdering og subsumsjon hører til de nasjonale domstolene. Det er riktig at EFTA-domstolen ved denne korsvei var mer tilbakeholden enn for eksempel i NAV-saken, men noen (staten og fagbevegelsen) vil nok mene at dette i seg selv er en form for veiledning til Oslo tingrett. Uansett inneholder premissene flere viktige avklaringer, jf. nedenfor.

For det andre har samhandling med EFTA-domstolen i politisk sensitive saker en egenverdi EØS-avtalens troverdighet. Gjennom foreleggelsen har ESA, EU-kommisjonen og samtlige EØS-land fått mulighet til å uttale seg, noe som gir et helt annet inntrykk av åpenhet enn om tingretten hadde holdt saken for seg selv. Utad er samspillet med EFTA-domstolen særlig verdifullt dersom sluttresultatet skulle bli en norsk dom som konkluderer med at innleiereglene er EØS-rettslig akseptable.

For det tredje særpreges saken av at ESA parallelt har innledet en mulig traktatbruddsak mot Norge. I et slikt scenario er det særlig gode grunner for nasjonale domstoler til å koble EFTA-domstolen på, fremfor at reelt sett samme sak forfølges i to parallelle spor og med større potensiale for motstridende konklusjoner. Førstelinjen i håndhevingen av EØS-retten er de nasjonale domstolene, i samspill med EFTA-domstolen. Målet må være en nasjonal dom som gjør at ESA kan legge bort traktatbruddsaken.

Av disse grunner var det alt i utgangspunktet vanskelig å forstå statens motvilje mot foreleggelsen. Med EFTA-domstolens uttalelse i hånd, bør staten være glad for at tingretten stod på sitt. Det er vanskelig å forstå at det skulle være bedre for noen med en parallell traktatbruddsak, hvor EFTA-domstolen ville vært tvunget til å subsumere og konkludere selv. 

Noen faste ansettelser er bedre enn andre

Et nøkkelspørsmål i innleiesaken er om EØS-retten tillater at staten anser faste ansettelser direkte i virksomhetene hvor arbeidet utføres, som bedre enn faste ansettelser i vikarbyråer. Vikarbyråene argumenterer, noe forenklet, for at en fast ansettelse er en fast ansettelse, blant annet under henvisning til vikarbyrådirektivet. Direktivet anerkjenner vikarbyråer som arbeidsgivere (artikkel 2), og da kan ikke staten føre en politikk som går ut på å motarbeide hele bransjen.

Staten bestrider denne fortolkningen, og synes å ha vunnet frem: EFTA-domstolen anerkjenner tilsynelatende at staten kan søke å begrense bruken av innleie som fortrenger faste, direkte ansettelser. Forutsetningen er at regler som fremmer direkte ansettelser er egnet og nødvendig for å beskytte arbeidstakere (avsnitt 101-105, jf. også 125-130), men det er en forutsetning som staten mener er oppfylt. Hele begrunnelsen for de omstridte innleiereglene er at regjeringen (og fagbevegelsen) mener direkte ansettelser er bedre enn ansettelser i vikarbyråer, blant annet fordi det reelle stillingsvernet er bedre, med tilhørende konsekvenser for arbeidsgivers incitamenter for å «investere» i den ansatte. Om staten ikke kan underbygge dette i tingretten, faller hele grunnlaget for innstrammingen – ikke bare EØS-rettslig, men også politisk.

Et spørsmål som EFTA-domstolen ikke drøfter, er hvor hensynet til tidligere vikarbyråansatte uten utsikter til noen direkte ansettelse kommer inn. Holder det EØS-rettslig at staten kan underbygge at direkte ansettelser generelt er bedre enn ansettelse i et vikarbyrå, og at strenge innleieregler nødvendigvis fører til at det blir (noen) flere slike? Er det uten interesse at det trolig er relativt sett flere EØS-utlendinger i gruppen av tidligere vikarbyråansatte som ikke får noe tilbud om en direkte ansettelse? Et nærliggende alternativ er å trekke dette inn i en avsluttende vurdering av om innleiereglene er forholdsmessige sensu stricto, men EFTA-domstolen legger ikke opp til noe slikt.

Konsistent konsistenstest?

I tingretten vil trolig spørsmålet om innleiereglenes konsistens stå sentralt. Både den geografiske avgrensningen av innleieforbudet for byggebransjen (Osloområdet) og unntakene fra de generelle innleiereglene for helsepersonell og deler av landbrukssektoren gir opphav til spørsmål om regelverket forfølger målsettingen om flere direkte anskaffelser på en konsistent måte.

Utgangspunktet er klart nok: Dersom unntakene undergraver formålet med de nye innleiereglene, så kan reglene ikke anses egnet (avsnitt 117, 118 og 120). 

I innleiesaken synes imidlertid EFTA-domstolen å ta dette lenger. Under henvisning til en dom fra EU-domstolen som gjaldt en nokså ulik sak (kjønnsdiskriminerende spanske regler som nektet hushjelper trygderettigheter), uttaler EFTA-domstolen at Oslo tingrett må vurdere «whether the categories of temporary agency workers excluded from the scope of the restrictions have the same characteristics and conditions of employment as those categories of temporary agency workers subject to the restrictions and hence are subject to the same risks» (avsnitt 124). 

Med dette minner egnethetstesten, via kravet til konsistens, om et generelt likebehandlingsprinsipp. I innleiesaken kan den paradoksale konsekvensen bli at vikarbyråene, som innleiereglene forutsetningsvis er ment å beskytte arbeidstakere mot, vil kunne anføre for tingretten at beskyttelsen mot dem selv ikke er konsistent nok – med det resultat at heller ikke arbeidstakere i byggebransjen får nyte godt av den.