Dagens folketrygdlov ble grundig utredet på starten av 1990-tallet. Da EØS-avtalen trådte i kraft i 1994 hadde kreftene tatt slutt. EUs trygdeforordning ble gjort til norsk lov med forrang. Resten skulle løses gjennom praksis. Det enkle grepet sikret at den nye loven formelt var i overensstemmelse med EØS-avtalen. Om det står noe feil i loven er det opp til forvaltningen å sørge for at praksis blir riktig. Loven er riktig, bare praksis kan bli feil. Og det ble den.

Historien viser «overlate til praksis»-modellens svakheter. For det første: Folketrygdlovens ordlyd tar ikke hensyn til EØS-avtalens grunnprinsipper om fri bevegelighet og likebehandling. Inkorporasjonsbestemmelsen viser bare til EØS-avtalens spesialregler om trygd, og forvaltes av spesialister på trygd. Det er oppskriften på at grunnprinsippene blir glemt. EFTA-domstolen og Høyesterett har slått fast at sykepengesaken går tilbake til 1994 fordi EØS-avtalens hoveddel ble oversett.

For det andre: Når spørsmål overlates til praksis blir myndighetene motpart. Nøkterne og generelle utredninger blir erstattet av advokatorisk og strategisk argumentasjon. Målet i en enkeltsak er å vinne. Trygdemottakerne er ofte i en vanskelig situasjon. De taper. Slik oppstår paradokset vi har skrevet om tidligere: En dagpengemottaker som oppfyller alle krav, men er i Danmark, får fem måneder i fengsel. Den som derimot sier ja takk til pengene, men nei takk til nytt arbeid mister ifølge § 4-20 retten til ytelser i atten uker. Forskjellen skyldes at § 4-20 kom til gjennom utredning. Fengselsløsningen derimot, ble utviklet i praksis.

For det tredje: EØS-avtalen og trygdeforordningen er et system med indre sammenhenger. Enkeltspørsmål løses konkret. Overblikket forsvinner, kunnskap blir ikke delt, det er vanskelig å sikre lik og riktig behandling. Praksis blir gjeldende rett, men Stortinget får ikke vite hva norsk rett er. Visstnok heller ikke arbeidsministeren. Hvis virksomheten du har ansvaret for sender hundrevis i fengsel, ja, da bør du vite både det og hva som er gjeldende rett. Men, nei, sånn var det ikke i praksis. 

Om veien videre sier stipendiat Eivind Marienborg i Rett24: «I prinsippet spiller det heller ingen stor rolle hva som står i norsk lov. Rettstilstanden endrer seg uansett ikke med Stortingets lovvedtak i disse sakene. Norsk lov må vike dersom den strider mot EU-retten. Viktigst er det at NAV endrer praksis, slik at trygdeforordningen overholdes.» Proposisjon 71 «Synliggjøring av folkerettslige forpliktelser til trygdekoordinering» anlegger samme tilnærming.

Proposisjonen ber om Stortingets prinsipielle tilslutning til «overlate til praksis»-modellen. Synliggjøringsbestemmelsene på side 152 gjelder kun trygdeforordningen. De er uleselige og tekniske – og minner mest om å beklage ved å overrekke en kaktus. Forslagene forbigår EØS-avtalens hoveddel og gjør den enda mer usynlig. Kanskje ikke så overraskende da, at poenget i EFTA-domstolens avgjørelse fra mai 2021 er blitt borte. Konklusjonen i avsnitt 129 var knyttet til avtalens hoveddel: «EØS-avtalen artikkel 36 … utelukker nasjonale regler slik som i hovedsaken».

I juni 2021 fulgte ESA opp dommen med å varsle traktatbruddssøksmål mot Norge. Spriket mellom ordlyden i norske trygderegler og EØS-avtalens rettigheter er for stort. Risikoen for feil praksis er overhengende og skaper «a state of ambiguity and legal uncertainty which preclude the possibility for concerned individuals to ascertain their rights and obligations». Derfor er «overlate til praksis»-modellen i strid med EØS-avtalens lojalitetsplikt. Trygdeskandalen burde gi en god bekreftelse av det, men nei. På side 7 postulerer proposisjonen at det ikke er noe feil med «dagens regler» slik at «overlate til praksis»-modellen, ikke er i strid med lojalitetsplikten.

I kapittel 4 blir retten til helsetjenester over landegrensene innlemmet i proposisjonens modell, uten at det er nærmere utredet. I et varsel fra mai 2022 konstaterte ESA igjen at Norge krenker lojalitetsplikten:

by maintaining a system for seeking access to in-patient treatment in other EEA States in which it is very difficult for the competent institutions and bodies to apply the correct rules correctly, and which makes it impossible or excessively difficult for patients to identify, understand, and effectively enforce their rights under EEA law, Norway has created a state of ambiguity and lack of legal certainty

«Overlate til praksis»-modellen gjør det umulig å forstå hva som er gjeldende rett, den er i strid med EØS-avtalens lojalitetsplikt og den har feilet totalt. Om Stortinget bekrefter ad hoc modellen fra 90-tallet, lovfester det en blindsone.

Veien videre går gjennom utredning og riktig informasjon. Det finnes flere titalls ulike trygdeytelser i Norge. For hver av disse formulerer loven detaljerte vilkår for rettighetene til de som drar, og for de som kommer. Stortinget og alle andre må først få vite hva som i dag er norsk rett. Det krever en gjennomgang av trygdemyndighetenes praksis på alle områder. Deretter må det utredes hva som er gjeldende EØS-rett på de samme områdene – dels for å avdekke feil i praksis, dels med sikte på å revidere folketrygdlovens enkeltbestemmelser så de er i samsvar med EØS-retten. Om det i tillegg vedtas en synliggjøringsbestemmelse må den rette seg mot det som ble glemt, nemlig prinsippene om fri bevegelighet og likebehandling i EØS-avtalens hoveddel.

Tarjei Bekkedal og Mads Andenæs er prosjektleder og prosjektdeltaker på LEVEL, finansiert av Norges forskningsråd.