Britisk høyesterett har konkludert med at begrepet «kvinne» betyr biologisk kvinne i den britiske likestillingslovgivningen. I en kommentar 5. mai, fremholder Professor Emerita Anne Robberstad at dommen bør være et forbilde for norsk rett. Ifølge Robberstad, bør vi legge dommen til grunn, i påvente av at norske politikere rydder opp i den norske lovgivningen.
Spørsmålet er hvordan vi kan sikre et effektivt og dekkende diskrimineringsvern for både ciskvinner og transpersoner. Den britiske dommen har en enkel og kategorisk løsning, som verken ivaretar interessene til ciskvinner eller transpersoner.
Unyansert og kategorisk
Saken for britisk høyesterett gjaldt hvordan begrepene «kvinne» og «kjønn» («sex») i den britiske likestillingsloven skal forstås. I sin avgjørelse kom høyesterett til at disse begrepene skal tolkes rent biologisk. Konsekvensen av dommen er at transkvinner ikke har rett til å anerkjennes som kvinner når det gjelder å benytte seg av kjønnsspesifikke tjenester og rom. Dette innebærer at selv om transpersoner fortsatt kan endre kjønn i sine identitetspapirer etter den britiske loven om endring av juridisk kjønn, vil denne endringen i praksis nærmest ikke ha noen verdi lengre.
Som en følge av dommen vil britiske transmenn (personer som ble registrert som kvinner ved fødselen, men som identifiserer seg som menn) måtte benytte seg av kvinnegarderober, mens transkvinner henvises til herregarderoben. Dommen legger til grunn at det er enkelt å skille basert på biologisk kjønn. I realiteten er ikke dette alltid tilfelle. Transmenn, som gjerne kan ha skjeggvekst og andre typiske mannlige trekk, og som dermed oppfattes som menn av omgivelsene, er nå tvunget til å benytte damegarderoben. Dette kan vekke sterke reaksjoner blant kvinner. Motsatt er transkvinner nødt til å bruke herregarderoben, sammen med menn. Det å måtte benytte en garderobe som ikke stemmer overens med kjønnsuttrykket kan utsette transpersoner for en betydelig risiko for å bli utsatt for vold og trakassering.
Samtidig vil forståelsen av kjønn som et utelukkende biologisk konsept også ha konsekvenser for alle personer som bryter med kjønnsnormer i samfunnet – uavhengig av om de er transpersoner eller ikke. Et utslag av dommen vil som eksempel kunne være at kvinner med et maskulint utseende havner i en situasjon hvor de må bevise at de nettopp ikke er transpersoner. Dommen går i tillegg ett skritt videre, ved at det tilsynelatende åpnes for at transmenn og cis-kvinner også kan utestenges fra kvinnespesifikke rom, dersom de anses å være «for maskuline».
En svakhet ved den britiske dommen er at det ikke foretas noen vurdering av hvorvidt utelukkelsen av transkvinner fra likestillingslovens vern er i samsvar med menneskerettighetene. Den britiske loven om endring av juridisk kjønn kom i kjølvannet av at Storbritannia i 2002 ble dømt av Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD). I dommen pekte EMD blant annet på at den daværende rettstilstanden i Storbritannia ikke lengre var holdbar, fordi den innebar at transpersoner som hadde gjennomgått fullstendig kjønnsbekreftende behandling ble plassert i en juridisk gråsone, som verken fullt ut det ene eller det andre kjønnet. Et åpent spørsmål er om den nye britisk høyesterettsdommen i praksis medfører at transpersoner igjen plasseres i et rettslig «ingenmannsland», som verken fullt ut anerkjent som menn eller som kvinner.
Hvordan løses disse spørsmålene i norsk rett?
I Norge ble det i 2016 innført en lov som gir alle personer over 16 år en rett til å endre juridisk kjønn gjennom egenerklæring. Bakgrunnen for loven var det tidligere menneskerettighetsstridige kravet i norsk forvaltningspraksis, som innebar at transpersoner måtte gjennomgå irreversibel sterilisering for å kunne endre kjønnsstatus. Ifølge lovens § 6 skal en persons juridiske kjønn legges til grunn ved anvendelsen av andre lover og forskrifter. En forskjell mellom norsk og britisk rett er imidlertid at adgang til kjønnsspesifikke rom som hovedregel ikke er lovregulert i Norge. For slike tilfeller er dermed en persons juridiske kjønn ikke avgjørende.
Etter norsk rett har transpersoner diskrimineringsvern både på grunnlag av kjønn, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk avhengig av årsaken til forskjellsbehandlingen. Nøkkelen til å løse problemstillinger om når det eventuelt kan være legitimt å utelukke transkvinner fra en kvinnespesifikk arena ligger i likestillings- og diskrimineringslovgivningens saklighets- og proporsjonalitetsvurdering. Dette ser man også eksempler på at er gjennomført i praksis. Som eksempel har Kriminalomsorgen utarbeidet retningslinjer for hvor transpersoner skal sone. Ifølge retningslinjene skal transkvinner som hovedregel sone i kvinnefengsler. Det kan imidlertid gjøres unntak fra dette utgangspunktet dersom det vil være fare for den innsattes egen sikkerhet, sikkerheten til øvrige innsatte, eller dersom plasseringen fremstår som åpenbart uheldig. Målet er å realisere kriminalomsorgens ansvar etter straffegjennomføringsloven § 2 om å sikre alle innsatte tilfredsstillende soningsforhold.
Ikke perfekt
I Storbritannia synes nå løsningen i stedet å være at biologisk kjønn kategorisk skal legges til grunn, uten noen vurdering av om det foreligger saklige og proporsjonale grunner for å forskjellsbehandle transpersoner i det enkelte tilfellet. Britiske transkvinner forventes å sone med mannlige innsatte, selv om dette vil kunne være en dårlig og potensielt farlig løsning for dem, og uten at det gjøres noen vurdering av om det å nekte vedkommende å sone i samsvar med sin kjønnsidentitet er saklig, nødvendig og forholdsmessig.
Lovverket i Norge er ikke perfekt. Som eksempel kunne lovgiver ved vedtakelsen av lov om endring av juridisk kjønn med fordel ha foretatt grundigere vurderinger av hvordan man skal løse problemstillinger knyttet til adgang til kjønnsdelte rom. Løsningen på slike problemstillinger er likevel ikke å følge i fotsporene til britisk høyesterett og å legge til grunn en rigid og ensidig biologisk forståelse av kjønn, med de negative konsekvensene dette har både for kvinner og transpersoner.
