Leverandører som mener seg forbigått i konkurranse om en offentlig kontrakt kan bringe saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) eller for de ordinære domstolene.
KOFA har vært i virksomhet siden 1. januar 2003, og deres mandat er i hovedtrekk å avgi rådgivende uttalelser og bidra til at tvister om offentlige anskaffelser løses på en effektiv, uhildet og grundig måte. Nemnda har også myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkteanskaffelser.
Mange leverandører velger å benytte seg av adgangen til å klage til KOFA fremfor prosess for de alminnelige domstolene, og KOFA har et stadig økende sakstilfang.
For anskaffelsesrettslige saker som har et begrenset omfang, og som er egnet for skriftlig behandling, er KOFA en udiskutabelt hensiktsmessig måte å løse tvister på. Nemnda er et uavhengig statlig spesialistorgan, som har riktig kompetanse til å håndtere saker innen et rettsområde preget av en rask rettslig utvikling med en EU/EØS-rettslig dimensjon.
Spørsmålet er imidlertid om KOFA er godt nok rustet til å ta på seg saker som både i verdi og omfang er av en mer betydelig størrelse.
Særlig i saker som gjelder anskaffelser med høy verdi og saker som reiser komplekse tekniske og/eller faktiske spørsmål, er det vår erfaring at klagebehandlingen er forholdsvis ressurskrevende for partene, og ofte ender som en omfattende prosess med flere prosesskriv frem og tilbake, med dertil høye kostnader.
Ved behandling i KOFA finnes det ingen regler om dekning av sakskostnader. I praksis vil leverandøren imidlertid kunne få erstattet sine sakskostnader som ledd i et eventuelt etterfølgende erstatningsoppgjør. For oppdragsgiver foreligger det ikke en tilsvarende mulighet.
Saksbehandlingstiden i KOFA er også relativt lang. Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for ordinære saker var i 2019 på over ett år. I 2020 gikk saksbehandlingstiden ned til rett i underkant av et år. Til sammenligning var gjennomsnittlig saksbehandlingstid for sivile tvistesaker i de ordinære domstolene i overkant av fem måneder i 2019.
Ettersom behandling i KOFA ikke avskjærer leverandørens mulighet til å bringe saken inn for de ordinære domstolene, vil KOFA videre kunne bli et ekstra steg på veien mot en rettskraftig avgjørelse – og dermed medføre enda lengre saksbehandlingstid og høyere samlede kostnader.
Etter vårt skjønn bør denne trenden medføre endringer i KOFAs behandling av saker.
Mer aktiv saksstyring
Etter vår oppfatning er KOFA godt rustet til å behandle størstedelen av de klagesakene de mottar. For å tilrettelegge for en effektiv og rimelig saksbehandling, bør KOFA imidlertid foreta en mer aktiv saksstyring. Klagenemndforskriften gir KOFA flere muligheter til å skjære saken til underveis og begrense sakens omfang. Dette kan bidra til å redusere ressursbruken både til KOFA og til partene.
For det første bør KOFA på et tidlig tidspunkt i prosessen vurdere om saken er egnet for behandling overhodet, eller om den skal avvises i medhold av klagenemndforskriften § 9 under henvisning til at saken er «ubegrunnet eller uhensiktsmessig for behandling» i klagenemnda. Det kan være flere grunner til å avvise en sak fra behandling. Som eksempel kan det nevnes at saken allerede har vært behandlet for domstolene i form av en begjæring om midlertidig forføyning, at saken har et komplekst faktum eller at det er behov for vitneførsel, herunder sakkyndige vitner, for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag.
Basert på statistikk på KOFAs hjemmeside, kan det synes som om muligheten til å avvise saker/anførsler benyttes, i alle fall i noen utstrekning. I de tilfellene muligheten benyttes, gjøres dette imidlertid ofte sent i prosessen, og som regel etter at partene har inngitt alle de skriv de skal inngi i saken. På dette tidspunktet har partene allerede lagt store ressurser ned i saken/anførselen, og avvisningen medfører liten eller ingen ressursbesparelse på partenes side (dog er det en viss ressursbesparelse på KOFAs side).
For det andre kan KOFA med fordel benytte adgangen i klagenemndforskriften § 10 til å oppfordre partene til å ta stilling til relevante faktiske og rettslige spørsmål i større utstrekning enn det som gjøres i dag. På denne måten kan saken spisses slik at partene ikke bruker tid på anførsler som klart ikke har en betydning for saken.
For det tredje bør den klare hovedregelen være at partene kun inngir to prosesskriv hver, med mindre det foreligger spesielle omstendigheter, slik Klagenemndforskriften § 10 fjerde ledd egentlig legger opp til. Dersom det er nødvendig å inngi 4-5 (omfattende) prosesskriv for å belyse en sak, kan dette ofte være en indikasjon på at saken ikke egner seg for behandling i KOFA.
Behov for regelverksendring?
Det er særlig i saker med høy kontraktsverdi at man ser en klar tendens i retning av mange omfattende prosesskriv og høy ressursbruk hos partene. Omfanget og kompleksiteten til disse sakene får den naturlige konsekvens at ressursbruken hos KOFA er høyere, med det resultatet at den generelle saksbehandlingstiden går opp.
Etter vårt skjønn kan det stilles spørsmål ved om det er hensiktsmessig at denne type saker skal behandles i KOFA. For det første er behovet for et lavterskel tvisteløsningstilbud ikke like markant som ved mindre anskaffelser. For det andre er det slik at disse sakene i en del tilfeller uansett blir brakt inn for domstolene etter behandlingen i KOFA, på grunn at den høye tvistesummen. For det tredje vil ressursforbruket i disse sakene, både for partene og for KOFA, ofte være høye.
Etter vårt skjønn kan det derfor være grunn til å vurdere en lignende løsning som man i dag har for forliksrådsbehandling av sivile saker, jf. tvisteloven § 6-2. Etter bestemmelsen gjelder obligatorisk forliksrådsbehandling når tvistesummen er lavere enn kr 200 000. Der tvistesummen overstiger kr 200 000 (og begge parter har vært bistått av advokat), har saksøkeren valgrett. Forliksrådet kan dessuten ikke avsi dom uten begge parters samtykke dersom tvistesummen overstiger kr 200 000, jf. tvisteloven § 6-10.
Dette kan eksempelvis gjøres ved å justere klagenemndforskriften § 2 slik at oppdragsgiver kun har plikt til å delta i klagebehandling for anskaffelser under en viss verdi. For anskaffelser over denne verdien kan man åpne opp for KOFA-behandling dersom begge parter samtykker.
Sammen med mer aktiv saksstyring, vil en slik regelverksendring kunne bidra til at KOFA kan oppfylle sitt mandat ved å tilby raskere, smidigere og rimeligere tvisteløsning enn de ordinære domstolene.
