Les også: Karasjok-dommen – hvor trår mindretallet feil?

Høyesterett kom i storkammer 31. mai til at lokalbefolkningen i Karasjok ikke har eiendomsrett til grunnen i kommunen. Avgjørelsen ble truffet under sterk dissens (6-5), og resultatet var motsatt av de tidligere avgjørelsene fra Finnmarkskommisjonen og Utmarksdomstolen (3-2 i begge instanser). 

Folkeretten har stått sentralt i de fleste sakene om samiske rettigheter. Men i motsetning til blant annet Fosen-saken, var det i denne saken ikke FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) som sto i fokus, men ILO-konvensjon 169 om urfolks rettigheter. 

Høyesterett har ikke alltid imponert i sin folkerettslige metode. I snøkrabbesaken (HR-2017-2257-A) ble retten riktignok berømmet for en solid metodisk tilnærming. Men Karasjoksaken kan ses som et tilbakefall, hvor Høyesterett baserer sin tilnærming på uttalelser fra NOU'er og andre lovforarbeider, istedenfor å foreta en selvstendig folkerettslig tolkning. Jeg skal behandle hvordan Høyesteretts flertall behandlet tre spørsmål: 1) Hvilke rettigheter gir ILO-konvensjonen? 2) Hvem kan påberope seg rettighetene? og 3) Hvilke grenser gjelder for presumsjonsprinsipppet om tolkning av norsk rett i samsvar med folkeretten

Hvilke rettigheter gir ILO-konvensjonen?

Den sentrale bestemmelsen er konvensjonens art. 14 nr. 1, første setning.:

«The rights of ownership and possession of the peoples concerned over the lands which they traditionally occupy shall be recognised.»

Denne bestemmelsen reiser spørsmål om hvilke områder den gjelder for ("the lands which they traditionally occupy"), hvilke rettigheter som gis ("rights of ownership and possession") og hvem som er rettighetssubjekter ("the peoples concerned").

Høyesterett viser til at ILO-konvensjonen må tolkes ut fra Wien-konvensjonen om traktatretten av 1969 artikkel 31, og dermed at innholdet må bestemmes "med utgangspunkt i den vanlige betydningen av konvensjonens ord og uttrykk, lest i sin kontekst og i lys av konvensjonens gjenstand og formål" (avsnitt 98). Men deretter – istedenfor å kartlegge innholdet i konvensjonsforpliktelsene ut fra Wien-konvensjonens kriterier – går førstvoterende umiddelbart over til at konvensjonen tillater nasjonale tilpasninger.

Når så innholdet i art. 14 skal bestemmes, viser Høyesterett til Samerettsutvalgets konklusjon om at det avgjørende vil være om bruken av området "oppfyller de internrettslige vilkårene for erverv av eiendomsrett gjennom lang tids bruk". Førstvoterende konkluderer på dette grunnlaget (104):

«Dette innebærer at dersom bruken etter nasjonal tingsrett gir krav på det vi i norsk rett betegner som eiendomsrett, så krever konvensjonen at samene får anerkjent slik eiendomsrett. Om artikkel 14 nr. 1 første setning krever anerkjennelse av eiendomsrett i flere tilfeller, er ikke helt klart. Jeg mener Samerettsutvalgets tilnærming har mye for seg når bestemmelsen leses i sammenheng. Men som jeg kommer tilbake til, trenger jeg ikke ta endelig standpunkt til dette spørsmålet for å avgjøre denne saken.» (uthevet her)

Det som er slående med dette utsagnet er for det første mangelen på bruk av folkerettslig tolkningsmetode. Det er dessuten åpenbart at en ikke uten videre kan legge til grunn at norsk rett tilfredsstiller konvensjonens krav. For å ta stilling til om folkerettens krav er oppfylt, må først innholdet i konvensjonen bestemmes. Det er i denne sammenhengen også interessant at Høyesterett ikke gjentar hva domstolen har funnet i tidligere saker. I Nessebysaken (HR-2028-456-P) ble det uttalt at det "ikke [gjelder] et absolutt krav om at bruken har vært eksklusiv" for at denne konvensjonsbestemmelsen skulle få anvendelse (170). Dessuten mente Høyesterett i den saken at i utgangspunktet må konvensjonsbestemmelsen være "ment å ha en gjenopprettende funksjon" (173). Endelig kan konvensjonens art. 34 om nasjonale tilpasninger ikke brukes til å gi samene et dårligere vern enn det som ellers følger av konvensjonen.

Høyesteretts uttalelse er riktignok et obiter dictum, siden den ikke er brukt til å begrunne domsresultatet. Det kan derfor være et spørsmål om hvor mye vekt som bør legges på utsagnet. Dessuten kan det reises spørsmål om utsagnets vekt når førstvoterende ikke drøfter og tar stilling til tolkningsspørsmålet, men bare konstaterer at løsningen har mye for seg. Endelig gir utsagnet minimalt med veiledning for de sakene som senere ventes om retten til jorda i Finnmark – og oppfyller derfor ikke Høyesteretts ambisjon om å være en prejudikatsdomstol.

Hvem kan påberope seg rettighetene?

Når det gjelder hvem som i tilfelle har rettighetene, uttaler førstvoterende at hva som ligger i konvensjonens uttrykk the peoples concerned "ikke [kan] utledes av en abstrakt analyse av dette uttrykket" (105). Det er vel ingen som mener at det skal foretas en abstrakt analyse. Men et rimelig krav er at det anvendes folkerettslig metode når dette uttrykket skal bestemmes. Førstvoterende nøyer seg med å referere til Nessebydommen og konstaterer at "[l]est i sammenheng og i lys av sitt formål tilsier ordlyden at den bruken som kan danne grunnlag for anerkjennelse av eiendoms- og råderett, «må … være utøvd av den befolkningsgruppen som gjør kravet gjeldende"" (106). Men det drøftes ikke nærmere hvorfor den lokale organiseringen i form av samiske siidaer og bygdelag folkerettslig sett skal være avgjørende for at de ikke samlet kan anses som "the peoples concerned". 

Hvilke grenser gjelder for presumsjonsprinsipppet?

Førstvoterende bekrefter at presumsjonsprinsippet innebærer at norsk rett "så langt som mulig skal tolkes i samsvar med folkeretten" (88). Men han stiller likevel spørsmål ved om prinsippet burde få gjennomslag dersom ILO-konvensjonen krever et annet resultat enn norsk tingsrett (206).

Dette synes å stå i motstrid til det som er uttalt i Nessebysaken, hvor det sies at "dersom bestemmelsene i konvensjonen gir lokalbefolkningen rettigheter utover det jeg hittil har beskrevet, vil det være nødvendig å revurdere de konklusjonene jeg foreløpig er kommet til" (166). En tolkning i samsvar med folkeretten vil dessuten ikke være i strid med noen lovbestemmelse, og Stortinget ga ved behandlingen av Finnmarksloven ikke noe direktiv om at ikke folkeretten skulle følges.

Tvert imot har Stortinget samtykket til ILO-konvensjonen og overlatt til domstolene å dømme i saker om eiendoms- og bruksrettigheter.