I Karl Arne Utgårds omfattende kritikk av høyesterettsdommen i Fosen-saken er det mange uholdbare folkerettslige synspunkter å ta fatt i. Jeg vil nøye meg med noen hovedpunkter.

Rettigheter til stater eller individer?

Utgård mener at FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) bare gir rettigheter til stater, ikke til individer. Dette er kort og godt feil. Det var et gjennombrudd at individuelle menneskerettigheter ble anerkjent i folkeretten under krigen. Disse individuelle rettighetene er også anerkjent i SP, inkludert artikkel 27 som Fosen-dommen bygger på. Bestemmelsen fastsetter at det er “persons” som har “rights”. Dette ble nylig bekreftet av FNs menneskerettighetskomité (MRK) i Torres Strait Islanders-saken (2022) om urfolksrettigheter i en klimasammenheng. Her sier komiteen at artikkel 27 gir “individual rights”.

Riktignok påpeker Utgård betydningen av tilleggsprotokollen til SP om individuell klageadgang. Men denne protokollen gir ikke grunnlag for substansielle rettigheter, bare den proessuelle retten til å klage. Det er derfor ikke treffende når forfatteren sier at Høyesterett kom “uheldig ut” når tilleggsprotokollen ikke nevnes.

Uklarheter om hva slags MRK-praksis som er relevant

Rettskildebruken til Høyesterett blir også kritisert av Utgård. Han mener at de relevante rettskildene er tekstene til SP og tilleggsprotokollen, bakgrunnen og formålet med reglene, og General Comments og Views (avgjørelser i klagesaker) vedtatt av MRK. Disse skal ifølge forfatteren i stor grad være oversett av Høyesterett.

Det kan for det første fastslås at tilleggsprotokollen ikke gir noen veiledning ved tolkningen av artikkel 27. Utgård gjør et poeng ut av at Den internasjonale domstolen (ICJ) i Diallo-saken ikke nevnte Concluding Observations, som vedtas av MRK i forbindelse med eksaminasjon av statsrapporter om gjennomføring av rettighetene. Men han overser at ICJ bruker begrepet “in particular” når den lister opp hvilken type praksis fra MRK som er relevant. Concluding Observations er derfor ikke utelukket.

Det er forøvrig vanskelig å skjønne hvordan Utgård mener at disse rettskildene i stor grad er oversett, når Høyesterett først og fremst bygger på MRKs avgjørelser i klagesaker om urfolks rettigheter.

Omfattes samene på Fosen av urfolksvernet?

Utgård kritiserer Høyesterett for ikke å ha sagt noe om hvorvidt reineierne på Fosen er samer. Han mener forøvrig at betingelsen for at disse samene skal anses som urfolk, er at de må ha vært det eneste eller i alle fall det dominerende folket på Fosen da Fosen i sin tid ble en del av Norge. Det er imidlertid ikke noe grunnlag verken i ordlyden i artikkel 27 eller i MRKs praksis for å sette et slikt krav til hva som skal anses som urfolk.

I Torres Strait Islanders-saken ble for eksempel det relevante landområdet ansett som “the territories and natural resources that they have traditionally used for their subsistence and cultural identity” (avsnitt 8.13).

Proporsjonalitets- eller terskelbestemmelse

Det innvendes også fra Utgård at skjønnstemaet var galt ved vurderingen av om inngrepet var ulovlig, når Høyesterett mente at det avgjørende var om det ville ha vesentlige negative konsekvenser for samenes mulighet til kulturutøvelse. Han mener at artikkel 27 åpner for en avveining mellom interessene til de aktuelle reineierne og storsamfunnet.

I Poma Poma-saken (2009) viste MRK riktignok til proporsjonalitetsprinsippet, men dette er gjort “so as not to endanger the very survival of the community and its members” (avsnitt 7.6.). Ordlyden i artikkel 27 åpner imidlertid verken for unntak eller avveining av interesser ut fra proporsjonalitetsprinsippet. Teksten sier at de aktuelle minoritene ikke skal blir “denied” retten til sin kulturutøvelse. MRK har i flere dommer søkt å presisere hvor terskelen ligger, og Høyesterett har på en lojal måte bygd på denne praksisen.

Etter min mening er det dessuten godt mulig å kombinere proporsjonalitet og terskel, i den forstand at det ved ethvert tiltak må vurderes proporsjonalitet, men det finnes en terskel for hvor omfattende inngrep som kan gjøres, uansett om storsamfunnets interesser i at inngrepet blir gjennomført er betydelige.

Reparasjon av konvensjonsbrudd

Endelig mener Utgård at MRK ikke kan pålegge staten en bestemt måte å gjenoprette skaden som er voldt ved en overtredelse. Dette samsvarer ikke med MRKs praksis. I Torres Strait-saken fastslo komiteen at staten hadde plikt etter SP artikkel 2(3)(a) til å sikre klagerne en “effective remedy” som omfattet “full reparation”, og den listet opp hva dette kunne bestå i.

I MRKs retningslinjer fra 2016  uttales det bl.a. at komiteen «requests that States parties provide for measures of restitution with a view to  restoring rights that have been violated» og at den «considers whether the reparation should include the means for as full a rehabilitation as possible».