Sist uke leverte Anskaffelsesutvalget sin andre og siste delutredning. Utvalget ble oppnevnt høsten 2022, med mandat om å forenkle regelverket for offentlige anskaffelser.
Utvalget har vært ledet av professor ved UiB Halvard Haukeland Fredriksen, og foreslo i den første delutredningen, som kom i fjor høst, store omlegginger for mindre anskaffelser. Et sentralt grep, som har fått bred støtte i høringen, var å tredoble den nåværende terskelverdien på 100.000 kroner.
– Bør strammes inn
I den andre og siste delutredningen tar utvalget blant annet for seg systemet for håndheving og erstatning. Her skriver utvalget at dagens system, etter manges oppfatning, «i for stor grad er rettet inn mot etterfølgende erstatningssøksmål, hvor tidvis store krav om erstatning for tapt fortjeneste, "positiv kontraktsinteresse", fremsettes etter at kontrakten er inngått og kontrakten helt eller delvis er oppfylt».
Søksmål av denne typen er en gjenganger i domstolene, ofte med svært store sakskostnader involvert.
«Utvalget har mottatt flere innspill fra medlemmer av utvalgets referansegruppe som tar til orde for at erstatningsreglene bør strammes inn», heter det i NOUen, som deretter foreslår en helt grunnleggende omlegging av dagens system:
- Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) skal kunne treffe rettslig bindende vedtak, ikke bare avgi rådgivende uttalelser, som i dag. Disse vedtakene kan så eventuelt prøves for domstolene, altså en overgang fra dagens domstolsmodell til nemndsmodell.
- KOFA skal kunne suspendere oppdragsgivers mulighet til å inngå kontrakten inntil vedtak er truffet. I dagens modell må man begjære midlertidig forføyning for domstolene.
- Muligheten til å kreve erstatning for tapt fortjeneste som følge av feil som kunne og burde vært anført før kontrakten ble inngått, skal avskjæres.
- Konkurransetilsynet skal overta KOFAs rolle som klageinstans for de fleste tilfeller av ulovlige direkteanskaffelser, og klager over slike vedtak skal kunne overprøves av KOFA.
Utvalget skriver:
«Et hovedgrep i utvalgets forslag er at leverandørenes tapsbegrensningsplikt presiseres slik at muligheten til å kreve erstatning bortfaller dersom leverandøren kunne og burde ha forsøkt å avverge tapet gjennom en klage til KOFA forut for kontraktsinngåelsen. Slik utvalget ser det, vil dette ta bort behovet for etterfølgende erstatningssøksmål i de fleste tilfeller. Dersom leverandøren har rett i at oppdragsgiver har trådt feil, kan feilen rettes opp før kontrakt er inngått. Dersom KOFA konkluderer med at det ikke foreligger noe brudd på regelverket, kan oppdragsgiver inngå kontrakt i nær visshet om at det ikke vil være grunnlag for noe etterfølgende erstatningskrav fra en leverandør som mener seg forbigått. Erstatningskrav vil derfor først og fremst være aktuelle i tilfeller hvor kontrakt er inngått uten at det var praktisk mulig å klage til KOFA, eller tilfeller hvor kontrakt er inngått før KOFA har rukket å avgjøre klagen (for eksempel i tilfeller hvor KOFA mener det ikke er grunnlag for å suspendere retten til å inngå kontrakt).»
Utvalget skriver at det er viktig å finne løsninger som særlig sikrer at små og mellomstore leverandører har reelle muligheter til å håndheve reglene, og at KOFA fortsatt skal være et lavterskeltilbud med rimelig og hurtig prøving. Samtidig ønsker man ikke å gjøre KOFA til en særdomstol, med fast ansatte dommere og muntlige forhandlinger.
Motsatt av Sejersted-utvalget
Fredriksen-utvalgets konklusjon om å gjøre KOFA om til en nemnd med rettslig bindende vedtak, er stikk motsatt av hva det forrige utvalget som drøftet dette landet på. Den gangen, i 2010, var utvalget ledet av nåværende regjeringsadvokat Fredrik Sejersted.
Flertallet i utvalget skrev den gangen:
«Etter flertallets vurdering er det klart at kompetansen til å formelt avgjøre tvister i anskaffelsessaker og sanksjonere regelbrudd bør være samlet ett sted, slik at sakene ikke splittes opp i ulike prosedyrer for forskjellige organer, med de prinsipielle og praktiske problemer det vil medføre. Videre er det åpenbart at håndhevelsesorganet må ha betryggende prosedyrer for å kunne bedømme sakene. For utvalgets flertall fremstår det som klart at disse forutsetningene fortsatt best kan ivaretas av de alminnelige domstolene».
Mindretallet, advokat og NHO-veteran Arnhild Dordi Gjønnes, var helt uenig, og fremholdt at terskelen for å benytte domstolsapparatet er så høy at tilgjengeligheten til effektive sanksjoner i realiteten blir illusorisk.
«KOFA har den nødvendige spesialkompetanse som er utviklet over år, noe som borger for fortsatt ensartet praksis. Mindretallet mener at KOFA blir den mest effektive, raskeste og billigste ordningen for partene i en klagesak», skrev Gjønnes.
Forberedt på uenighet
Gjønnes er den eneste av de som deltok i utvalget sist, som er med også denne gangen. Og nå, 14 år senere, er det altså et enstemmig utvalg som går inn for det synet hun forfektet i 2010. Også det utvalgsmedlemmet som i størst grad representerer oppdragsgivernes interesser, advokat Beatrice Dankertsen Hennyng fra Kommunesektorens organisasjon, støtter omleggingen.
– Vårt utvalg mener at tiden nå kommet for å endre på dette, i lys av de gode erfaringene som Danmark har med sin klagenemnd, og en erkjennelse av at kostnadene knyttet til en midlertidig forføyning i tingretten nå er så høye at det ikke er noe reelt alternativ for små og mellomstore leverandører. Men vi er forberedt på at enkelte oppdragsgivere vil kunne innvende at skriftlig saksbehandling i KOFA ikke er godt nok, selv om det er slik klager i anskaffelsessaker håndteres i alle våre nordiske naboland, sier Halvard Haukeland Fredriksen til Rett24.
Utvalgets ferske NOU ble sendt rett på høring, med høringsfrist den 16. august. Høringsnotatet finner du her.
