Trygve Harlem Losendahl løfter i kommentaren «Varslingssystemet mangler noe helt grunnleggende: Kravet» frem viktige sider ved dagens varslingssystem, og det er lett å slutte seg til hans hovedpoeng: Dagens varslingsregime har behov for forbedringer. Vi er likevel ikke enige i den foreslåtte løsningen på varslingsinstituttets utfordringer– å gi "kravet" en helt sentral plass. Arbeidsgiver er ikke forpliktet til å ta stilling til skyld eller plassere ansvar – målet må være å iverksette nødvendige tiltak eller løse det underliggende problemet, fremfor å unngå unødvendig konflikteskalering.

Knytter seg til arbeidsmiljø

Et godt ytringsklima hvor ansatte har lav terskel for å fremsette kritikk er viktig for alle virksomheter. Formålet med endringene i varslingsregelverket i 2020 var å bidra til et bedre ytringsklima, gjennom å styrke varslers situasjon, klargjøre når varslingsreglene kommer til anvendelse og gjøre det enklere for virksomhetene å håndtere varsler. Lovgiver mente også at lovendringen ville "bidra til å klargjøre at varslingsreglene normalt ikke gjelder for personalkonflikter og uenigheter om gjennomføringen av arbeidsavtalen." Slik har det ikke blitt. 

De fleste varslingssaker gjelder arbeidsmiljøkonflikter og andre mellommenneskelige utfordringer på arbeidsplassen. At slike saker ender i varslingssporet kan ofte være skadelig for varsler, omvarslede, omgivelsene rundt og virksomheten, og kan bidra til et dårligere ytringsklima. Vi er derfor helt enig i at det er behov for en ordentlig gjennomgang av varslingsregelverket. Løsningen på disse utfordringene er ikke ytterligere rettsliggjøring.

Formålet er å løse problemer

Loven krever ikke at arbeidsgiver alltid skal undersøke for i detalj å kunne konkludere på skyld eller på om det faktisk foreligger et kritikkverdig forhold. Formålet med undersøkelsesplikten etter arbeidsmiljøloven § 2 A-3 er å sikre at arbeidsgiver får tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag til å iverksette nødvendige tiltak og løse den underliggende utfordringen. Et overdrevent fokus på å trekke entydige konklusjoner på faktiske forhold, eller om det har skjedd noe kritikkverdig, kan i mange saker virke mot sin hensikt, og i verste fall eskalere konfliktnivået snarere enn å trygge arbeidsmiljøet. Saksbehandlingskrav etter mønster fra rettslige prosesser, med "krav og påstander som definerer, avgrenser og bestemmer mulige utfall" slik Losendahl etterlyser, vil i mange saker bidra til å forsterke og forlenge det underliggende problemet istedenfor å løse det.

Dette har forankring både i forarbeidene til varslingsreglene og i rettspraksis. I Prop. 74 L (2018–2019) presiseres det at det ikke bør stilles kvalitative eller kvantitative krav til hvilke undersøkelser arbeidsgiver må gjøre, men at dette må vurderes konkret. Departementet understreker: «det ikke er meningen at arbeidsgiver skal være pliktig til å gjøre grundigere undersøkelse enn hva varselet saklig sett gir grunnlag for.» Videre fremheves det i forarbeidene at varslingssaker som hovedregel bør forsøkes behandlet sømløst og på lavest mulig nivå i virksomheten, uten unødvendig byråkrati.

Også Undervisningsinspektørdommen (HR-2011-1178-A) gir støtte for at arbeidsgiver i saker med samarbeidsutfordringer og konflikter ikke er forpliktet til å kartlegge skyld eller fordele ansvar, men kan rette fokuset mot å løse det som er problemet.  

Arbeidsgiver har et betydelig skjønnsrom i valg av metodikk når det skal sikres at varsler blir tilstrekkelig undersøkt, slik at situasjonen håndteres forsvarlig – med formål om å ivareta arbeidsmiljøet og løse reelle problemer, ikke nødvendigvis å fordele skyld. I de fleste tilfeller er det verken hensiktsmessig eller påkrevd å gjennomføre en slags «minirettssak» eller ta utgangspunkt i at sannhet og skyld skal fastslås.

Ved å hente inspirasjon fra alminnelige rettslige prosesser kan det bli enda vanskeligere for arbeidsgivere å håndtere varsler internt og på lavest mulig nivå. Det vil lede til ytterligere rettsliggjøring og arbeidsgivere vil i enda større grad enn i dag se behov for juridisk bistand. Et nytt varslingsregelverk bør gjøre det enklere – ikke vanskeligere – for arbeidsgivere å håndtere varsler på lavest mulig nivå.

Varsleren skal ikke bestemme konsekvensene

Dersom "kravet skal ha en helt sentral plass" i varslingsregelverket, vil varsler også oppfordres til å ha en bestemt mening om konsekvensene saken skal eller bør ha for de involverte. Dette vil være uheldig av mange grunner.

Varslerens jobb er i utgangspunktet over idet den har tatt opp det mulig kritikkverdige forholdet. I de fleste saker vil varsler også være en relevant informasjonskilde, men varslers rolle er og bør ikke være å ha en mening om mulige konsekvenser. Det ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett å bestemme hvilke tiltak som skal iverksettes etter en klage eller et varsel er undersøkt. Slik må det fortsatt være.

Varsler og de omvarslede er ofte kolleger, og skal i utgangspunktet fortsette å være kolleger også etter saken er ferdig undersøkt. Regelverket bør ikke legge opp til at disse blir motparter.

Allerede nå er det ikke uvanlig at varsler formulerer en tydelig målsetning om at lederen, kollegaen eller andre omvarslede skal miste jobben. Andre ganger krever varsler selv å bli flyttet til en annen avdeling. Når varsler har dette som mål blir det ofte et problem i seg selv at man ikke får "medhold" i kravet. Dette leder igjen til nye omkamper, hvor det også varsles om håndteringen av tidligere varslingsprosesser som ikke har fått det utfallet man så for seg. Slik kan vi ikke fortsette å ha det.

Veien videre

Varslingssystemet trenger utvilsomt en gjennomgang slik Losnedahl etterlyser, men det er også mye fleksibilitet innenfor dagens regelverk som det er viktig at arbeidsgiver og vi som rådgivere utnytter for å bidra til å løse den underliggende utfordringen.

Den største utfordringen ved varslingsinstituttet i dag, mener vi er at de aller fleste personalsaker ender i varslingssporet. Det bidrar til at vanlige uenigheter og avvik på arbeidsplassen eskalerer og ender i kamp om prosess og konklusjoner, hvor partene etter hvert glemmer det underliggende problemet. Disse sakene blir ofte svært tid- og ressurskrevende. At de involverte får merkelappene "varsler" og "omvarslede" preger ofte forholdet og samhandlingen dem imellom, selv lenge etter saken er lukket. Hvis man ser slike prosesser på nært hold og hvor ødeleggende de kan være, er det ikke utenkelig at man selv vil kvie seg for å si ifra om mulige kritikkverdige forhold.

I dag er vi altså ganske langt fra lovgivers tanke om at varslingsreglene skulle bidra til et bedre ytringsklima og klargjøre at varslingsreglene normalt ikke gjelder for personalkonflikter. Det er altså mange grunner til en ordentlig gjennomgang av varslingsregelverket. Å gi "kravet" en helt sentral plass, tror vi likevel ikke er veien vi bør gå.