I forrige uke tilkjente Høyesterett i to saker erstatning for ikke-økonomisk skade (oppreisning) for brudd på den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Sakene gjaldt henholdsvis en mor som i strid med EMK var blitt fratatt omsorgen for hennes datter, og tre personer som var blitt utsatt for konvensjonsstridige nakenvisitasjoner i Bergen fengsel. Høyesterett avklarte at EMK artikkel 13 begrunner at det i norsk rett gjelder et eget oppreisningsansvar for myndighetenes konvensjonsbrudd. Norske domstoler må tilkjenne oppreisning for konvensjonsbrudd, i den grad artikkel 13 krever det. Ansvaret vil antakeligvis om kort tid bli kodifisert ved en egen lovbestemmelse. Spørsmålet blir nå hvordan oppreisningsansvaret kan og bør operasjonaliseres i norsk rett.

Krav vs. handlingsrom

EMK artikkel 13 gir bare en rett til oppreisning dersom konvensjonsbrudd ikke repareres på andre måter enn ved oppreisning. For eksempel vil norske domstolers konstatering av konvensjonsbrudd i en del sammenhenger være tilstrekkelig reparasjon for konvensjonsbrudd. Selv om den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) for noen typer krenkelser har angitt nærmere retningslinjer for når artikkel 13 krever at det tilkjennes oppreisning, er det for mange konvensjonsbrudd fortsatt uklart når bestemmelsen krever at det tilkjennes oppreisning. I den grad det er nødvendig å tilkjenne oppreisning, angir bestemmelsen heller ikke eksakte krav til hvilke beløp som må tilkjennes. Lovgiveren og domstolene har dermed et handlingsrom for selv å utvikle det nærmere innholdet av oppreisningsansvaret for EMK-brudd. 

Spørsmålet om hvordan EMK-oppreisningsansvaret skal operasjonaliseres i norsk rett handler derfor ikke bare om hvilke krav som følger av EMK. Det handler også om hvordan ansvaret kan og bør utvikles innenfor EMKs rammer. Det er særlig fire forhold som bør vektlegges ved operasjonaliseringen av ansvaret. 

Oppreisningstradisjonen

For det første gir EMK artikkel 13 lovgiveren og domstolene rom for å ta hensyn til den norske oppreisningstradisjonen. Det betyr at det er en viss adgang til å vektlegge de hensynene som har begrunnet at det i norsk rett tradisjonelt har vært en begrenset adgang til å få oppreisning (avgrensningshensynene). Avgrensningshensynene kommer primært til uttrykk ved lovhjemmelskravet for oppreisning. Det er grunn til å vurdere hensynenes berettigelse ved operasjonaliseringen av oppreisningsansvaret for EMK-brudd. 

Vektlegging av den norske oppreisningstradisjonen er imidlertid ikke bare en mulighet for nasjonale myndigheter, men også til en viss grad en forutsetning for at norsk rett skal oppfylle kravene etter artikkel 13. Dersom norske domstoler utmåler en lavere oppreisning for konvensjonsbrudd enn de oppreisningsbeløpene som tilkjennes for andre sammenlignbare krenkelser i norsk rett, kan det gjøre at oppreisningen ikke er tilstrekkelig reparasjon for krenkelsen.

EMD som forbilde

For det andre kan EMDs praktisering av EMK artikkel 41 fungere som et forbilde for norske domstoler når de skal vurdere om og eventuelt med hvilket beløp det skal tilkjennes oppreisning for konvensjonsbrudd. Dersom det anlegges sak for EMD, gir artikkel 41 EMD kompetanse til å tilkjenne oppreisning for konvensjonsbrudd. I en rekke saker unnlater EMD å tilkjenne oppreisning, begrunnet med at domstolens konstatering av krenkelsen er tilstrekkelig reparasjon. Praksisen kan derfor både gi veiledning om når norske domstolers konstatering av konvensjonsbrudd er tilstrekkelig reparasjon, og hvordan oppreisning for konvensjonsbrudd kan utmåles.

Norske domstoler må til en viss grad ta hensyn til praktiseringen av artikkel 41. Et oppreisningsbeløp oppfyller bare kravene etter artikkel 13 dersom beløpet ikke «urimelig lavt» sammenlignet med de beløpene EMD selv tilkjenner. Utover det gis domstolene et rom for selv å avgjøre i hvilken grad EMDs praksis skal være et forbilde for oppreisningsvurderingen i norsk rett.

EMD som feilkilde

For det tredje er ikke EMDs praktisering av artikkel 41 uten videre relevant for norsk rett. Det skyldes at EMDs vurderinger etter bestemmelsen i flere sammenhenger er utslag av betraktninger som kun gjør seg gjeldende på det overnasjonale nivået (overnasjonale betraktninger). Når EMD i en dom unnlater å tilkjenne oppreisning for et konvensjonsbrudd, kan det for eksempel skyldes at EMD i den konkrete saken mener at Europarådets ministerkomite bør avgjøre hvordan konvensjonsbruddet skal repareres. Dommen kan da ikke tas til inntekt for at det i norsk rett er unødvendig å tilkjenne oppreisning i et lignende saksforhold.

En for «slavisk» bruk av EMDs praksis etter artikkel 41 kan dermed i verste fall gjøre at det i norsk rett ikke gis tilstrekkelig reparasjon for konvensjonsbrudd. Derfor må det oppstilles et relevanskrav for at EMDs oppreisningspraksis skal kunne vektlegges. Praksisen vil primært ha relevans i den utstrekning den ikke er utslag av overnasjonale betraktninger. 

Våre naboland

For det fjerde har det allerede i flere år eksistert et eget oppreisningsansvar for konvensjonsbrudd i Sverige og Danmark. Selv om rettstilstanden i våre naboland ikke er bindende for norsk rett, kan den gi inspirasjon til vår operasjonalisering av oppreisningsansvaret for konvensjonsbrudd. 

Det er klare likheter mellom oppreisningstradisjonen i de nordiske landene. Landene har vært preget av en restriktiv holdning til det å tilkjenne oppreisning. De problemstillingene som har blitt aktualisert ved utviklingen av oppreisningsansvaret for konvensjonsbrudd i Sverige og Danmark, vil i flere sammenhenger aktualiseres for norsk rett. Vi bør derfor se til våre naboland.