Det er igjen strid om myndighetsoverføring på grunn av EU/EØS-regelverk, denne gangen om EUs fjerde jernbanepakke. Ut fra regjeringens forslag vil det bli overført ikke bare forvaltningsmyndighet på jernbanesektoren, men også lovgivende og dømmende myndighet til EU-organer. Onsdag kveld ble det klart at et flertall på Stortinget vil be Høyesterett om en betenkning angående de konstitusjonelle sidene ved myndighetsoverføringen, slik professor Halvard Haukeland Fredriksen ved UiB har tatt til orde for.

Med Stortingets spørsmål og Høyesteretts plenumsbehandling i januar av hvorvidt Nei til EUs ACER-søksmål skal prøves for domstolene, kan vi stå foran en rettslig ryddesjau av de sjeldne om nasjonal suverenitet, Grunnlovens mindretallsvern og EØS-avtalen.

Overfører forvaltningsmyndighet

To sentrale regelverk i den fjerde jernbanepakken er forordningen om EUs jernbanebyrå ERA og jernbanesikkerhetsdirektivet. Det innføres et nytt sertifikat som gjelder for hele EU/EØS, og som alle jernbaneforetak må ha. EUs jernbanebyrå har myndighet til å utstede sikkerhetssertifikatet. Byrået kan i gitte tilfeller frata et norsk foretak adgangen til å kjøre tog i Norge.

ERA får også myndighet til å gi kjøretøytillatelser. Det er ERA som skal godkjenne innkjøp av delsystemer til det felleseuropeiske trafikkstyringssystemet (ERTMS). I tillegg skal ERA innkreve gebyrer og avgifter fra norske foretak for sertifikater, godkjennelser og tillatelser. Videre kan ERA overprøve vedtak fra norsk jernbaneforvaltning.

Domsmyndighet og lovgivende myndighet

Jernbanepakken innebærer også en overføring av domsmyndighet, fordi det er EU-domstolen som kan prøve gyldigheten av de ERAs vedtak.

EU-kommisjonen er gitt hjemmel til å vedta utfyllende gjennomføringsrettsakter blant annet angående sikkerhetsreglene, som vil endre de rettslige vilkårene for ERA uten at norske myndigheter har tatt stilling til endringene i EØS. Dermed skjer det en overføring av lovgivende myndighet.

Hvis EU reviderer hele jernbanesikkerhetsdirektivet, og det av ulike grunner tar tid å innlemme dette i EØS-avtalen, er det likevel det nye regelverket som ERA skal treffe vedtak på grunnlag av, og det er vanskelig å se for seg noen avvikende praksis for EFTA-landene.

«Nyskaping i EØS-retten»

Myndighetsoverføringen i regjeringens proposisjon har en særskilt dimensjon ved at den skjer direkte til EUs jernbanebyrå, EU-kommisjonen og EU-domstolen, og ikke til ESA og EFTA-domstolen. I tillegg forlater man den ordinære tvisteløsningen mellom nasjonale myndigheter og EU i EØS-komiteen. Uenigheter mellom nasjonale sikkerhetsmyndigheter og ERA skal i stedet løses gjennom en voldgiftsprosess for EU-byråets klageorgan. Departementet beskriver denne tilsidesettingen av to-pilarsystemet som «en nyskaping i EØS-retten» (Prop. 101 LS (2019-2020), side 61).

Er så myndighetsoverføringen «lite inngripende»? Det er utvilsomt at myndighetsoverføringen er ensidig. Den er heller ikke likeverdig ettersom Norge ikke vil få stemmerett og er uten representasjon i kommisjonen og EU-domstolen.

Myndighetsoverføringen til å utstede sikkerhetssertifikater og kjøretøytillatelser har stor betydning for jernbaneforetakene. Norske myndigheter kan ikke kreve ytterligere sikkerhetssertifisering, og det er ERA som kan endre eller tilbakekalle sikkerhetssertifikatet. Lovavdelingen skriver at også dette er inngripende: «Disse vedtakstypene har avgjørende betydning for hvem som kan trafikkere jernbanenettet i Norge. Dette kan isolert sett trekke i retning at det er tale om inngripende myndighetsoverføring» (Lovavdelingen, «Fjerde jernbarnepakke – Grunnlovsvurdering», 25.08.20, side 7).

Forskjeller på luft og bane

Lovavdelingens begrunnelse for at myndighetsoverføringen er «lite inngripende» synes å være at regelverket er så teknisk og detaljert at ERAs vedtak følger som en matematisk formell, og at det derfor spiller liten rolle om det er ERA eller norske myndigheter som gjør vedtak. En slik vurdering tar imidlertid ikke hensyn til overføringen av lovgivningsmyndighet, som innebærer ERAs vedtak kan være truffet på grunnlag av regler som verken Stortinget eller regjeringen har akseptert.

Da Stortinget i 2016 behandlet tilknytningen til EUs finanstilsyn, skjedde det etter Grunnloven § 115. Proposisjonen fra regjeringen la til grunn at myndighetsoverføringen var mer enn «lite inngripende». Et vesentlig moment den gangen var overføringen av domsmyndighet til EFTA-domstolen. Hvorfor blir overføringen av domsmyndighet på jernbanesektoren til EU-domstolen vurdert som mindre inngripende? EU-domstolen kan i ytterste konsekvens frata et norsk foretak retten til å kjøre tog i Norge, slik at de potensielle virkningene for både samfunn og direkte berørte aktører er omfattende og betydelige.

Lovavdelingen mener på den andre siden at tilknytningen til EUs flysikkerhetsbyrå EASA, som Stortinget vedtok i 2005 etter Grunnloven § 26.2, har overføringsverdi. Selv om det er likheter i den typen myndighet som blir overført, ser denne parallellen bort fra at EUs fjerde jernbanepakke også medfører overføring av lovgivningsmyndighet. Dessuten har den norske staten involvert seg i jernbanedrift i en ganske annen grad enn i lufttransport, som taler for myndighetsoverføringen har større betydning.

Professor Christoffer Conrad Eriksen ved UiO fremhever denne ulikheten i en betenkning skrevet for Norsk Jernbaneforbund og Norsk Lokomotivmannsforbund: «Slik det europeiske jernbanesystemet nå blir organisert ser det ut til å være et større konfliktpotensial mellom europeisk og nasjonalt nivå i jernbanesektoren enn det tilfellet har vært i luftfartssektoren, og det kan ikke utelukkes at jernbanebyråets myndighet til å sikkerhetssertifisere og ikke minst tilbakekalle sikkerhetssertifiseringen av foretak vil kunne ha betydelig samfunnsmessig og politisk betydning i enkeltsaker» (Christoffer Conrad Eriksen, «EUs fjerde jernbanepakke – konstitusjonelle spørsmål», betenkning april 2020, side 37).

Vedvarende verkebyll

Grensedragningen for «lite inngripende» myndighetsoverføringen er en vedvarende verkebyll i EØS-saker. Etter jernbanepakken kommer for eksempel Energipakke 4, som har vært ute til høring i høst. Energipakke 4 innebærer en videre myndighetsoverføring, blant annet med utvidet bøteleggingsmyndighet. I en fersk betenkning, skrevet for Nei til EU, tar professor Peter Ørebech ved UiT til orde for at det må gjøres en samlet vurdering av den myndighetsoverføringen som både tidligere energipakker og Energipakke 4 innebærer.

Som Ørebech mener jeg det er gode grunner for at vurderingstema bør være den samlede myndighetsoverføringen på saksfeltet. Konsekvensen av en praksis som isolert bedømmer den stegvise myndighetsoverføringen, er at et alminnelig stortingsflertall kan omgå Grunnlovens mindretallsvern ved å dele opp og spre myndighetsoverføringen over tid.

Ytterligere problematisk er det når de drøftingene som gjøres av Lovavdelingen og i stortingsproposisjoner er så skjønnsmessige og inkonsistente. Hovedinntrykket som fester seg er at grensedragningen for «lite inngripende» myndighetsoverføring til syvende og sist ikke er en rettslig vurdering, men er politisk styrt. Nåværende praksis har lagt definisjonsmakten hos regjering og et alminnelig flertall på Stortinget. § 115 ble opprettholdt ved grunnlovsrevisjonen i 2014, og det er lite holdbart at Stortinget deretter med alminnelig flertall kan gjøre vedtak som setter bestemmelsen til side.