Allerede i 2014 avdekket Bergens Tidende at bare 3 av 103 dommere som har sittet i Høyesterett var utdannet i Bergen. Nå, fem år senere, avdekker NRK nye sider ved Oslo-dominansen i vår øverste domstol. 18 av 20 dommere er utdannet i Oslo, 17 har mesteparten av sin yrkeserfaring derfra og 12 er oppvokst der. Hadde NRK supplert statistikken med nåværende bosted, og skilt mellom Oslos øst- og vestkant, er det godt mulig det ville gitt et enda tydeligere bilde av den lille eliten våre høyesterettsdommere utgjør.

Det er kanskje ikke overraskende at en høyesterett til en viss grad består av en elite. Juss har tradisjonelt sett vært et konservativt fag, og det viser seg at mange juridiske maktposisjoner går «i arv». Elitepreget i Norge er imidlertid spesielt tydelig. Midt på 90-tallet var f.eks. vår høyesterettsjustitiarius gift med rektor på Universitet i Oslo. Samtidig var én høyesterettsdommer samboer med Regjeringsadvokaten, en annen samboer med ekspedisjonssjefen i Justisdepartementets lovavdeling og en tredje var gift med ekspedisjonssjefen i skattelovavdelingen i Finansdepartementet. Norge har en rekke kjente «jussfamilier» med mange medlemmer i maktposisjoner. Et Google-søk på kronikkforfatteren vil for øvrig avsløre en ikke ubetydelig arvelig belastning med juss.

Homogenitet

Norges Høyesterett sitter med det øverste ansvaret for rettsanvendelsen i Norge, og har siste ord når vår grunnlov skal tolkes. Da er det særskilt grunn til å peke på at dens elitepreg og homogenitet sammenfaller med en etter min mening grunnleggende konservativ og forsiktig holdning til å overprøve statsapparatets beslutninger. Det har vært en innarbeidet sannhet blant jurister i lang tid at vår Høyesterett er statsvennlig. En kort periode for 15-20 år siden, etter at det var blitt ansatt flere med professorbakgrunn i vår øverste domstol, blomstret menneskerettighetsjussen, og enkelte av disse professorene humret i sosiale lag over at staten ikke lenger hadde den samme «hjemmebanefordelen» som før i Høyesterett. Siden har tilveksten av dommere i Høyesterett med yrkeskarriere fra universitetene avtatt, og hele 15 av 20 av dagens høyesterettsdommere har sparket i gang sin karriere enten i Justisdepartementets lovavdeling eller statens eget advokatkontor, Regjeringsadvokaten. Av de øvrige fem dommerne har én startet karrieren et annet sted i Justisdepartementet, i tillegg til en lang periode hos Riksadvokaten, og én har vært utreder, senere nestleder for Høyesteretts eget juridiske sekretariat og assisterende direktør i Høyesterett. Dette er en homogenitet som jeg tør påstå neppe finner sitt sidestykke i noen viktig domstol i vestlige demokratier.

Det er Innstillingsrådet for dommere som formelt har ansvaret for å innstille søkere til Høyesterett, men høyesterettsjustitiarius og ytterligere en høyesterettsdommer deltar i ansettelsesprosessen, og en av de lengstsittende dommerne uttalte med fynd og klem på Universitetet i Bergens store grunnlovsseminar i 2014 at det aldri var blitt ansatt en dommer som ikke Høyesterett selv ville ha. Vi har med andre ord en liten, homogen elite av dommere, som selv er tungt involvert i prosessen med å velge ut nye dommere. Disse dommerne har tilsynelatende en relativt diversifisert yrkesbakgrunn, men de har i stor grad studert og hatt sine første år i yrkeslivet på samme sted. Studiested og første arbeidsplass er svært viktige elementer i formingen av juristers tenkemåte, og den sterke tilknytningen til statens viktigste juridiske forsvarsverker gir åpenbart grunn til å frykte at juristsnakket om vår statsvennlige Høyesterett ikke bare er en myte.

Fersk doktorgrad

En helt fersk doktorgrad fra Universitetet i Bergen som analyserer norske høyesterettsdommeres adferd konkluderer da også med at dommere med universitetsbakgrunn generelt gir staten mindre spillerom. Dette ble forklart bl.a. med at disse «akademikerne» har mer spisskompetanse, og er mer opptatt av grunnlovsteksten og internasjonale kilder som menneskerettighetskonvensjoner. Det er med andre ord en klar risiko for at dagens skjeve rekruttering til Høyesterett fører til at domstolen i mindre grad enn den burde slår ned på statlige inngrep i vår privatsfære og vår personlige integritet. Det er også bakgrunnen for at mange jurister anser søksmålet for å stoppe nye oljefelt i nord, basert på grunnlovsbestemmelsen om vern av miljøet, som sjanseløst, selv om stadig flere domstoler andre steder i verden bruker jussen til å slå ned på klimafiendtlig adferd fra myndighetene.

Mens domstoler i andre land har stått i front og beskyttet enkeltmennesker mot flertallsmakten i saker som straff for homofilt samliv, likekjønnet ekteskap, abort og reproduktive rettigheter, og nå også avkriminalisering av cannabisbruk og vern av miljøet, har Høyesterett i Norge latt våre politikere håndtere slike spørsmål alene. Så langt har det, med unntak av miljøsaken, stort sett gått bra. Dagens rekruttering til Høyesterett gjør imidlertid at vi i fremtiden kan risikere å mangle en viktig institusjon til å beskytte mindretallet i det liberale demokratiet mot overgrep fra det styrende flertallet.

Gulating-protestene

Det er derfor på høy tid å gjøre noe med måten vi rekrutterer dommere til vår øverste domstol. Et innstillingsråd med tre dommere, en advokat, en jurist i offentlig sektor og to medlemmer som ikke er jurister, har vist seg ikke i tilstrekkelig grad å sikre en bred rekruttering til Høyesterett, slik mandatet er. I den ovennevnte doktoravhandlingen ble det faktisk konkludert med at endringen i utnevningsprosedyre, der vi gikk fra innstilling fra Justisdepartementet til et eget innstillingsråd i så liten grad har endret på dommernes bakgrunn at endringen ble omtalt som «window dressing».

Det er grunn til først å påpeke at det norske Innstillingsrådet for dommere ikke utnevnes i tråd med Europarådets anbefalinger. Dette ble påpekt av Jon Wessel-Aas allerede i forbindelse med Sivilombudsmannens kritikk av prosessen ved utnevnelse av vår nåværende høyesterettsjustitiarius. Europarådets klare anbefaling er at slike innstillingsråd skal være uavhengig av politiske myndigheter, og at flertallet i et slikt råd bør være dommere valgt av dommerkollegiet. Venezia-kommisjonen mener riktignok at dommerne ikke bør være i flertall, men at de skal ha en vesentlig representasjon, og at det er viktig at innstillingsmyndigheten er bredt sammensatt. Det vil være oppsiktsvekkende om ikke Domstolskommisjonen grundig vurderer og legger om dagens ordning for å sikre uavhengige domstoler. Dette er ikke mindre presserende på bakgrunn av den striden som nylig har oppstått i tilknytning til utnevning av ny lagdommer i Gulating lagmannsrett, hvor 16 dommere i Gulating, i tillegg til 12 dommere i Stavanger tingrett, kritiserte Innstillingsrådets vedtak i ganske sterke ordelag. Skandalen hadde vært komplett om Innstillingsrådet hadde latt seg presse av at Justisdepartementet sendte saken tilbake til dem, men heldigvis fikk klagene ikke gehør i rådet. Saken illustrerer likevel en etter hvert ganske utbredt mistillit til rådet både i det juridiske miljøet generelt og i domstolene. Det er i seg selv ganske alvorlig.

Lederen for Innstillingsrådet, høyesterettsjustitiarius og justisministeren sa alle til NRK at det viktigste må være å få den best kvalifiserte til jobben, Innstillingsrådets leder riktignok med tillegget «kombinert med de [beste] personlige egenskapene». Når det rekrutteres så smalt som NRK påviser, er imidlertid problemet normalt at man nettopp går glipp av de best kvalifiserte. Det er en kjent «confirmation bias»-mekanisme når man rekrutterer mennesker med like kvalifikasjoner og bakgrunn som en selv. Skal man få de beste kandidatene forutsetter det at man leter bredt og evner å se verdien av ulike kvalifikasjoner. Det er f.eks. oppsiktsvekkende få høyesterettsdommere, 3 av 20, med vår høyeste juridiske utdannelse, dvs. doktorgrad. Dette er en kvalifikasjon det har blitt stadig færre dommere som besitter, til tross for at det er en kvalifikasjon som det er stadig flere jurister som innehar. Hvis det i tillegg er slik at høyesterettsdommere med akademisk bakgrunn, som bl.a. forutsetter doktorgrad, går grundigere inn i mange av de viktige konstitusjonelle sakene, og i større grad analyser selve grunnlovsteksten og internasjonale menneskerettighetskonvensjoner, er det grunn til å spørre seg om ikke mangelen på høyesterettsdommere med juridisk doktorgrad er et bevis på at det ikke er de best kvalifiserte som rekrutteres. (Så får andre vurdere kritisk om det her er min egen «confirmation bias» som slår inn.)

Domstollederne

For fremtiden trenger vi et sterkere og bedre sammensatt innstillingsråd. Den smale rekrutteringen til Høyesterett i kombinasjon med striden rundt dommerembetet i Gulating gir grunn til å frykte at domstolslederne har for stor innflytelse på selve prosessen, og at homogenitet og effektivitet spiller en større rolle enn de juridiske grunnkvalifikasjonene som bør være helt sentrale. Det kan tidvis til og med synes som om man i dag må ha bevist sin homogenitet gjennom konstitusjoner – en «prøveperiode» – for å nå opp i kampen om dommerembeter i ting- og lagmannsretter.

Etter min mening bør ikke lederne for domstolene, heller ikke høyesterettsjustitiarius, delta i ansettelsesprosessene. Dette er et standpunkt i tråd med en rekke internasjonale anbefalinger om å begrense domstolsledernes makt over dommergjerningen. I stedet bør det sikres god dommerrepresentasjon, herunder en høyesterettsdommer, men disse bør velges av dommerne selv, ikke av politiske institusjoner som Justisdepartementet. Dessuten bør så sentrale og uavhengige institusjoner som våre juridiske fakulteter være representert. Et slikt utvalg er trolig bedre egnet til å utnevne også dommere til våre øvrige domstoler enn dagens innstillingsråd.

For øvrig bør fremtidens innstillinger under enhver omstendighet begrunnes. Det finnes ingen rimelig grunn til at offentligheten ikke skal kunne få vite hvilke kvalifikasjoner som er avgjørende når vi ansetter nye dommere, og i særdeleshet høyesterettsdommere.

En kortere versjon av denne teksten var på trykk i Bergens Tidende 2. september.