Jeg og flere i det arbeidsrettslige miljøet har rettet sterk kritikk mot tingrettens dom i saken om Grefsenhjemmet.

Les: Arbeidsgiver vant prinsippsak om tariffbytting

Saken gjelder hvorvidt en rekke sykepleiere mistet retten til et særskilt lønnstillegg, kalt stabiliseringstillegg, i forbindelse med at arbeidsgiver gikk fra en tariffavtale til en annen. Det avgjørende rettslige spørsmålet er om dette lønnstillegget, som skriver seg fra den tidligere tariffavtalen, har blitt en del av sykepleiernes arbeidsavtaler og fortsatt kan bestå som del av arbeidsavtalene etter at sykepleierne ble bundet av den nye tariffavtalen som ikke har et slikt lønnstillegg.

Tingretten la til grunn at stabiliseringstillegget ble en del av arbeidsavtalene, men at dette falt bort da tariffavtalen det skrev seg fra opphørte og ble erstattet. Noe av kritikken mot tingrettens avgjørelse var at den i de generelle uttalelsene om ettervirknings­spørsmålet lente seg ensidig på en artikkel skrevet av en advokat på arbeidsgiversiden, en artikkel som forholder seg relativt selektivt til rettskildematerialet. Artikkelen er imøtegått i flere rettsvitenskapelige arbeider i etterkant av tingrettens dom.

Lagmannsretten velger å ikke forholde seg til det rettskildematerialet som presenteres i disse artiklene, og følger tingrettens spor. Enda mer bekymringsfullt er det at lagmannsretten i tillegg er uvanlig upresis i sine uttalelser om tariffavtalens virkninger for arbeidsavtaler.

Det virker som om lagmannsretten ikke har forstått forskjellen mellom spørsmålet om hvorvidt en tariffavtales arbeids- og lønnsvilkår blir del av en arbeidsavtale, og spørsmålet om det som har blitt del av arbeidsavtalen i tariffperioden, fortsetter å bestå selv om tariffavtalen faller bort. Det er det siste, og bare det siste, som er et spørsmål om ettervirkning. Det første dreier seg om tariffavtalens normative virkning og er ubestridelig gjeldende rett. Virkningen går ut på at tariffavtalens arbeids- og lønnsvilkår automatisk blir en del av den enkelte arbeids­avtale som selvstendige normer i denne. Dette følger av arbeidstvistloven § 6, tjenestetvistloven § 13, forarbeidene til de to lovene, Arbeidsrettens praksis og høyesterettspraksis.

Lagmannsretten skaper uklarhet om denne virkningen ved å hevde at «[i] det individuelle arbeidsforholdet kan både arbeidsgiver og arbeidstaker påberope seg tariffavtalen, også overfor de alminnelige domstolene». Dette er ikke riktig, og her har nok retten lent seg på den nevnte artikkelen. Det er arbeidsavtalen som er rettsgrunnlaget. Det arbeidstager kan påberope seg, er derfor arbeidsavtalebestemmelser som har fått sitt innhold gjennom tariffavtalens normative virkning. Hele poenget er at tariffavtalens bestemmelser transformeres til arbeidsavtale­bestemmelser og dermed får et dobbelt rettsgrunnlag i tariffperioden. Spørsmålet i saken er om stabiliseringstillegget er et slikt vilkår som har blitt transformert til arbeidsavtalebestemmelse, og om det i så fall fortsatt kan være et arbeidsvilkår etter at den nye tariffavtalen har blitt gjennomført.

Lagmannsrettens manglende grep om problemstillingen og det tariffrettslige viser seg også i rettens øvrige resonnementer. At retten tar utgangspunkt i at «[u]t fra alminnelig kontraktsrett gjelder tariff­avtalens bestemmelser ikke etter at tariffavtalen har utløpt», avslører endel. Hverken kontraktsrettens regler om binding, mislighold eller opphør har særlig betydning i tariffretten. På dette området er det de siste hundre årene utviklet særegne rettsnormer for å ivareta tariffavtalens formål og funksjon i arbeidslivet. Å betrakte tariffavtalen med rene kontraktsrettslige briller, slik noen gjorde på begynnelsen av forrige århundre, fører fort galt av sted.

Det er ikke rom for å ta opp alle problematiske sider ved lagmannsrettens avgjørelse her. Rettskildebruken er, slik som i tingrettens avgjørelse, selektiv. At lagmannsretten ikke behandler det rettskildematerialet og de argumentene som er presentert etter tingrettens dom, er underlig. Videre er rettens forståelse av Arbeidsrettens dom i ARD 1926 s. 110, som Arbeidsretten viser til i AR-2019-4 og AR-2019-5, direkte feil. Dette blir særlig problematisk ettersom dommen fra 1926 har betydelig likhetstrekk med gjeldende sak.

Lagmannsrettens «analyse» av hensynene bak tariffavtalesystemet er stikk i strid med hva som er den faglig begrunnede oppfatningen i alle nordiske land. Retten hevder at en regel om individuell ettervirkning vil skape uforutsigbarhet, mens regelen nettopp er begrunnet i å skape forutsigbarhet. Uten regelen vil utgangspunktet være at arbeids- og lønns­vilkårene i det individuelle arbeidsforholdet, som skriver seg fra tariffavtalen, faller bort når tariffavtalen opphører.

Det er særlig en side ved lagmannsrettens avgjørelse som bør tas opp nærmere, nemlig rettens tolkning av protokollen som ble inngått mellom Norsk Sykepleierforbund og NHO. Denne protokollen er sentral i saken. Den ble inngått etter at partene tok ettervirkningsspørsmålet ut av sakens behandling i Arbeidsretten, jfr. AR-2019-5. Protokollen lyder:

«Gjennomføring av ny tariffavtale gir ikke i seg selv grunnlag for å endre individuelle lønns- og arbeidsvilkår, dersom disse ikke er i strid med den nye overenskomsten. Partene har gjennom denne protokollen ikke regulert hva som eventuelt har blitt individuelle lønns- og arbeidsvilkår. Dette er et spørsmål som eventuelt må avgjøres for de ordinære domstoler.»

Første setning gir nettopp uttrykk for at partene anerkjenner individuell ettervirkning. Her forutsettes det at en tariffavtale skaper individuelle lønns- og arbeidsvilkår, og at tariffavtale­skifte ikke i seg selv innebærer at disse individuelle lønns- og arbeidsvilkårene i arbeids­avtalene faller bort. Men partene er uenige om, som det fremgår av protokollen, hva som eventuelt har blitt slike individuelle lønns- og arbeidsvilkår.

Lagmannsretten tolker protokollen fullstendig løsrevet fra saken. Retten mener at hen­visningen til «individuelle lønns- og arbeidsvilkår» referer til vilkår som er individuelt frem­forhandlet mellom en arbeidsgiver og en arbeidstager og viser til at stabiliseringstillegget er fremforhandlet kollektivt. Det er imidlertid åpenbart at protokollen refererer til individuelle arbeids- og lønnsvilkår som er kollektivt fremforhandlet, og om stabiliseringstillegget var et slikt individuelt lønns- og arbeidsvilkår. Hva som har vært fremforhandlet individuelt, har aldri vært et tema i saken. Det er mulig denne feiltolkningen av protokollen har sammenheng med rettens manglende forståelse for at en tariffavtales individuelle arbeids- og lønnsvilkår transformeres til arbeidsavtalebestemmelser. Når man ikke har grep om det grunnleggende, kan det påvirke forståelsen av det spesielle.

Protokollen dreier seg i utgangspunktet om hvilken virkning den nye tariff­avtalen har for de individuelle arbeidsavtalene, dvs. om det etter den nye tariffavtalen er rom for å beholde stabiliseringstillegget som arbeidsavtalevilkår. Dette er utvilsomt et spørsmål som hører under Arbeidsretten, og som de alminnelige domstolene bare kan ta prejudisielt stilling til. De alminnelige domstoler er bundet av Arbeidsrettens tolkning av tariffavtalen. 

Svakhetene ved lagmannsrettens avgjørelse innebærer at den fra en faglig synsvinkel vanskelig kan tas i betraktning. Avgjørelsen bør ankes til Høyesterett. Et alternativ for Norsk Sykepleierforbund er å bringe spørsmålet om forståelsen av den nye tariffavtalen inn for Arbeidsretten.

For ordens skyld gjør jeg oppmerksom på at jeg var en av dommerne i AR-2019-4 og AR-2019-5.