I en replikk på Rett24 den 14. januar 2021, gir advokat Christian Hauge og advokatfullmektig Andrea Jansen sine innspill til vår kommentar av 8. januar 2021. Wiersholm-advokatene skal ha skryt for å ha startet en interessant faglig diskusjon om et praktisk viktig tema. Vi er enige med forfatterne i det alle meste, men på ett punkt er vi nok delvis uenige.

For at alle argumenter og motargumenter skal komme frem, lar vi oss derfor lokke utpå til å ta en kort duplikk.

Vi er helt enige i at den sakkyndiges mandat og hvilket faktagrunnlag den sakkyndige bygger sine faglige vurderinger på er relevante bevistema som bør belyses for retten. Dette er forhold som bør være beskrevet i en god sakkyndigrapport.

Det er dermed bare når det gjelder bevisførsel som tar sikte på å belyse den sakkyndiges uavhengighet, at vi er delvis uenige med forfatterne.

Ikke relevant bevistema

Etter vårt skjønn er den sakkyndiges uavhengighet som hovedregel ikke et relevant bevistema for retten. Den sakkyndiges uavhengighet må eventuelt gjøres til et relevant bevistema for retten, ved at en av partene pretenderer at en sakkyndig på motsatt side ikke er tilstrekkelig uavhengig sin oppdragsgiver. Før en part anfører noe slikt, bør man ha konkrete holdepunkter som domstolene også langt på vei må foreta en selvstendig prøving av, jf. HR-2019-997-A (avsnitt 58).

Man kan ikke generelt mistenke alle sakkyndige i alle saker for å være «kjøpt og betalt», og på den bakgrunn fremsette omfattende bevisprovokasjoner for å undersøke om det finnes holdepunkter for en slik generell «konspirasjonsteori». Dersom domstolene skulle tillate utstrakt bevisførsel om de sakkyndiges uavhengighet på generelt grunnlag, ville vi nærmet oss den anglo-amerikanske ordningen med  «discovery», som er uønsket fra lovgivers side.

Vårt utgangspunkt er at man som oppdragsgiver alltid bør sørge for at den sakkyndige står helt fritt til å trekke sine faglige konklusjoner. Noe annet vil være uklokt. Man vinner ikke rettssaker ved å be sine sakkyndige om å innta faglig uholdbare standpunkter.

Mot bedre vitende?

Dersom retten først aksepterer at sakkyndiges uavhengighet er et relevant bevistema i en konkret sak, blir spørsmålet hvilke bevis som i å fall vil være relevante. Vi er uenige med forfatterne i at «all e-post korrespondanse mellom parten og den sakkyndige» i normaltilfellene er egnet til å styrke rettens avgjørelsesgrunnlag. 

Det man håper på å finne i slik e-postkorrespondanse, er antakelig en e-post der parten forsøker å instruere den sakkyndige til å innta en bestemt faglig konklusjon. Det vil forhåpentligvis være svært sjelden at man finner noe slikt.

Det man imidlertid vil kunne finne i slik korrespondanse, er e-poster som kan brukes til å stille den sakkyndige i et uheldig lys. I en omfattende sak vil det kunne foreligge hundrevis av e-poster mellom parten og den sakkyndige. E-postkorrespondansen kan etter hvert få et muntlig og uoffisielt preg, og med innslag av intern humor fra sene kveldstimer.

«Karaktervitner»

Til illustrasjon kan man tenke seg at det i en bunke på fem hundre e-poster ligger én e-post som kan gi et useriøst inntrykk av den sakkyndige, dersom denne blir lest opp i retten. Men det kan godt tenkes at den sakkyndige er både seriøs, kompetent og samvittighetsfull, og at denne ene e-posten sendt til parten sent på kvelden var helt utypisk adferd. I så fall ville ikke e-posten være egnet til å opplyse retten. E-posten ville tvert om ha villedet retten. For å korrigere inntrykket e-posten etterlater, ville det bli nødvendig å føre motbevis. Det ville da være nærliggende å lese opp de øvrige 499 e-postene for å vise at den ene e-posten ikke var representativ.

I så fall ville man bruke flere timer av hovedforhandlingen på noe som ligger langt utenfor sakens egentlige bevistema. Og dersom den sakkyndiges uavhengighet først gjøres til et bevistema for retten, kan man spørre seg om man også skal åpne opp for å føre «karaktervitner» til støtte for den sakkyndiges integritet.

Hvis vi skulle komme dit i norske rettssaker, er vi imidlertid virkelig på ville veier.

Snøball

Selv om eksempelet er satt på spissen, er det egnet til å illustrere hvilken bevismessig snøball som begynner å rulle dersom retten først åpner for bevisførsel om den sakkyndiges uavhengighet på generelt grunnlag.

Dersom målsetningen er materielt riktige avgjørelser, er det etter vårt skjønn langt viktigere at domstolene oppnevner kompetente fagkyndige meddommere, enn at man åpner opp for omfattende bevisførsel rundt de sakkyndiges uavhengighet.  Kompetente fagkyndige meddommere er den beste medisinen mot sakkyndige som er «kjøpt og betalt» av sine oppdragsgivere. Problemet er selvsagt at prosessen rundt oppnevning av fagkyndige meddommere for de alminnelige domstolene ofte kan fremstå som lite betryggende for partene.

Men dette problemet får eventuelt bli et eget tema for en senere meningsutveksling, med replikker og duplikker, på Rett24.