Det er riktig av Diskrimineringsnemnda å åpne for at sikkerhetshensyn kan begrunne lovlig forskjellsbehandling av kandidater med tilknytning til høyrisikoland. Det er likevel behov for å klargjøre det rettslige grunnlaget for slik forskjellsbehandling og for å tydeliggjøre forskjellen mellom direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av etnisitet.

I innlegg av 30. januar 2026 kommenterte Jan Fougner og Herman Bostad fra Wiersholm vårt innlegg av 12. januar 2026, hvor vi påpekte det vi mener er upresise og misvisende vurderinger fra Diskriminerings­nemnda i saker om utelukkelse av arbeidssøkere med tilknytning til høyrisikoland. Vi mener fortsatt at Diskrimineringsnemnda tolker reglene i likestillings- og diskrimineringsloven feil i denne typen saker, og at det er behov for klargjøring.

Vi er helt enige med Fougner og Bostad i at sikkerhetshensyn kan begrunne forskjellsbehandling av kandidater med tilknytning til høyrisikoland. Vi er heller ikke kritiske til at Diskrimineringsnemnda i sin praksis åpner for at arbeidssøkere med tilknytning til høyrisikoland kan utelukkes fra ansettelse. Vårt budskap knytter seg til Diskrimineringsnemndas rettsanvendelse i disse sakene, som etter vårt syn bidrar til uklarhet på et viktig felt hvor norske virksomheter har behov for større klarhet og bedre veiledning.

Etnisitetsbegrepet

Å utelukke kandidater med tilknytning til høyrisikoland fra ansettelse vil ofte innebære forskjellsbehandling på grunn av etnisitet. Som vist nedenfor, er skillet mellom direkte og indirekte forskjellsbehandling sentralt for tiltakets lovlighet etter likestillings- og diskrimineringsloven. Fougner og Bostad synes å mene at vurderinger av tilknytning til høyrisikoland normalt vil innebære direkte forskjellsbehandling basert på etnisitet, til tross for at vurderingen utelukkende bygger på opplysninger som ikke omfattes av etnisitetsbegrepet, herunder om kandidatens statsborgerskap, arbeidssted, bosted og utdanningssted. Dette er vi ikke enig i.

Selv om det kan tenkes tilfeller hvor arbeidsgivere misbruker slike nøytrale opplysninger for i realiteten å kartlegge og vektlegge kandidatens etnisitet, kan man ikke uten videre legge til grunn at dette har skjedd, slik Diskrimineringsnemnda synes å gjøre i DIN-2023-552. I tilfellene vi snakker om, brukes slike opplysninger til å kartlegge kandidatens tilknytning til et høyrisikoland, fordi slik tilknytning har sikkerhetsmessig betydning. Selv om det statistisk sett ofte vil være sammenheng mellom tilknytning til et høyrisikoland og etnisk tilhørighet til dette landet, er det ikke grunnlag for å sette likhetstegn mellom disse. Man kan lett tenke seg eksempler – som vi også har sett i praksis – på at kandidater uten nasjonal opprinnelse fra et høyrisikoland har fått sterk tilknytning til høyrisikolandet i voksen alder gjennom utdanning, arbeid, statsborgerskap, mv. Det er derfor sentralt å skille mellom hvor kandidaten er fra, og hvilke land kandidaten har tilknytning til basert på ikke-diskriminerende kriterier. Det er sistnevnte som er relevant og lovlig å vektlegge i vurderinger av sikkerhets­messig skikkethet.

Det at utelukkelse fra ansettelse grunnet tilknytning til høyrisikoland oftere vil ramme kandidater av en viss etnisitet, vil etter vår vurdering ligge i kjernen av regelen om indirekte forskjellsbehandling, slik dette beskrives i lovens forarbeider:

«Indirekte forskjellsbehandling kjennetegnes ved at handlingen mv. er nøytral i den forstand at den eksempelvis ikke er motivert av eller direkte knyttet til forholdene nevnt i § 6 første ledd. Det kan være praksiser som er iverksatt med det formål å ivareta legitime hensyn, men som faktisk vil ramme en bestemt gruppe, jf. Prop.81 L (2016-2017) side 314-315.»

Direkte forskjellsbehandling forutsetter derimot at kandidatens etnisitet vektlegges direkte, og det er ikke tilfellet i korrekt utførte tilknytningsvurderinger. Konsekvensen av at tilknytningsvurderinger utgjør indirekte forskjellsbehandling, er at vilkårene i likestillings- og diskrimineringsloven § 9 første ledd må være oppfylt for at tiltaket skal være lovlig. Tilleggsvilkåret i § 9 annet ledd kommer derimot ikke til anvendelse.

Uriktig forståelse av vilkåret i ldl. § 9 annet ledd

Dersom det foreligger direkte forskjellsbehandling i arbeidsforhold, krever § 9 annet ledd at den aktuelle egenskapen – her etnisitet – må være av "avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket". Både Diskrimineringsnemnda og Fougner og Bostad synes å legge til grunn at etnisitet kan være "avgjørende" for utøvelsen av et arbeid av sikkerhetsmessige årsaker. Med dette settes det likhetstegn mellom etnisitet og sikkerhetsmessig skikkethet. Dette er det etter vårt syn verken faktisk eller rettslig grunnlag for.

Vilkåret om "avgjørende betydning" skal tolkes strengt, og forarbeidene slår fast at direkte forskjellsbehandling grunnet etnisitet bare er tillatt der "en bestemt etnisitet eller lignende er avgjørende for å utføre arbeidet", jf. Prop.81 L (2016-2017) side 120. Eksempler fra forarbeidene på direkte forskjellsbehandling som kan oppfylle vilkåret er at skuespillere må ha et bestemt utseende eller kjønn, eller at piloter må ha godt syn. Praksis fra EU-domstolen, herunder avgjørelsen i C-188/15 som forfatterne viser til, gir uttrykk for samme forståelse.

Det er altså den vernede egenskapen i seg selv – i vårt tilfelle etnisitet – som må ha "avgjørende betydning" for utøvelsen av arbeidet. Det er ikke tilfellet når det gjelder tilknytning til høyrisikoland. Som vi har illustrert ovenfor, er det ingen nødvendig sammenheng mellom kandidatens etnisitet på den ene siden, og kandidatens tilknytning til et høyrisikoland og sikkerhetsmessige skikkethet på den andre. Det er åpenbart ikke grunnlag for å hevde at alle kandidater som for eksempel har russisk etnisitet vil utgjøre en sikkerhetsmessig risiko for den potensielle arbeidsgiveren. Det er kandidatens eventuelle tilknytning til Russland som har sikkerhetsmessig betydning, ikke kandidatens etnisitet.

Når kandidatens etnisitet som sådan ikke er avgjørende for kandidatens sikkerhetsmessige skikkethet, kan vilkåret i § 9 annet ledd om at etnisiteten må ha "avgjørende betydning for utøvelsen av arbeidet eller yrket" etter vår klare oppfatning ikke anses oppfylt i forbindelse med vurdering av tilknytning til høyrisikoland i ansettelsesprosesser. Nettopp derfor er det svært viktig at norske virksomheter utformer og gjennomfører personellsikkerhetstiltak – herunder tilknytningsvurderinger – på en måte som ikke innebærer at etnisitet eller andre vernede egenskaper vektlegges direkte. I forlengelsen av dette er det også viktig at Diskriminerings­nemndas rettsanvendelse på dette området er presis og bidrar til å klargjøre det viktige skillet mellom direkte og indirekte forskjellsbehandling.