Dissens i Høyesterett – å overta siktedes chat krever ikke hjemmel

Høyesterett delte seg med fire mot én stemme, da retten sist uke avgjorde en sak som handler om hvor fritt politiet står til å bruke utradisjonelle etterforskningsmetoder for å etterforske overgrep begått over internett.

Forholdet ble avdekket da den nå domfelte 58-åringens datter logget seg på datamaskinen hans, og fant en seksualisert chat som omfattet barn. Mannens samboer tok deretter utskrift av chatloggen, og leverte den til politiet. Som følge av dette ble mannen pågrepet og varetektsfengslet.

58-åringen hadde installert flere relativt avanserte programmer på PCen, slik at det ikke fantes spor av hva slags aktivitet han tidligere hadde bedrevet. Men ved å overta Skype-kontoen hans, og utgi seg for å være ham, klarte politiet å få en av kontaktene hans til å sende kopi av eldre chat-logger. Her fremkom det informasjon om hvordan mannen hadde betalt for å få personer til å gjennomføre og streame grove overgrep mot barn.

Gammel rettspraksis

For Høyesterett har ett av spørsmålene i saken vært om dette er en etterforskningsmetode som krever lovhjemmel, eller om dette er et ordinært politiarbeid. Høyesterett mener metoden kan karakteriseres som en hybrid mellom bevisprovokasjon og infiltrasjon, og peker på at den avgjørende dommen for denne type etterforskning er fra 1984. Saken ble aktorert av daværende statsadvokat Tor-Aksel Busch, og handlet om at politiet hadde trådt inn i en mistenkts telefonkontakt med utenlandsk narkotikaleverandør, og avtalt levering i Norge. Førstvoterende Borgar Høgetveit Berg skriver:

«Høgsterett slo fast at det ikkje var krav om lovheimel for den aktuelle framferda. Dette er likevel ein mannsalder sidan, og spørsmålet er om prinsippet framleis gjeld, i lys av auka vektlegging av legalitetsprinsippet og samfunnsutviklinga elles.»

Svaret er ja, mener fire av de fem dommerne. Flertallet peker på at Stortinget siden den gang, med jevne mellomrom, har tatt stilling til spørsmålet om lovfesting av etterforskingsmetoder ut over de generelle reglene i straffeprosessloven, og at lovgiver ikke på noe tidspunkt har pekt på at det kreves lovhjemmel. Flertallet fremhever samtidig at lovgiver burde regulere bruken av denne typen provokasjon, i lovs form:

«I lys av vedtakinga av Grunnlova § 113 og det rettspolitiske idealet føresegna er berar av, meiner eg tida kan vera mogen for ei nærare lovregulering av utradisjonelle etterforsking.»

Dissens

Mindretallet, dommer Ingvald Falch, mener tiden har løpt fra den gamle dommen fra 1984, som flertallet lener seg på. Han fremhever at kommunikasjonskontroll utvilsomt krever hjemmel i lov, og at dette etter hans syn er å ta avlyttingen ett steg videre, ved ikke bare å lytte, men gjennom selv å sette i gang eller fortsette kommunikasjonen. Falch, på førstvoterendes målform, skriver:

«Eg meiner det ligg nær å sjå slike identitetsovertakingar som i saka her som å «gripe inn» overfor den reelle personen – her den tiltalte – som politiet bruker identiteten til. Identiteten – også på internett – til ein person er eit rettsgode som i utgangspunktet er verna. Eg viser her til straffelova § 202, der den som «uberettiget … opptrer med en annens identitet» kan bli straffa når forsettet er å påføre vedkomande eller andre «tap eller ulempe». I tillegg kjem at ei slik identitetsovertaking også kan gripe inn overfor kontaktane. Dei blir lokka og kontrollerte.»

Falch peker på at utviklingen i kommunikasjonsformer gir politiet helt nye muligheter, enn hva som var tilfellet da 1984-dommen ble avsagt, da det stort sett bare fantes fasttelefon:

«Denne utviklinga og dei moglegheitene som no finst, tilseier etter mi meining at vi i dag må sjå på politiets identitetsovertakingar med sikte på innhenting av prov med andre augo enn før. Når moglegheitene, og med det konsekvensane, er blitt heilt andre, kjem også kravet til lovheimel i ei anna stilling. I realiteten er det politiet har gjort i saka her, noko nytt og anna enn det politiet gjorde i 1984-saka.»

Varsler klage til Strasbourg

– Dette er en høyst interessant dissensdom fra Høyesterett, som ber om å bli sendt videre til dommer Bårdsen i EMD. Jeg legger merke til at mindretallet blant annet viser til Bårdsens votum i RT-2014-1105, sier John Christian Elden, som forsvarte den nå domfelte 58-åringen.

– Uansett er det på sin plass at Stortinget nå kommer på banen og gir lovbestemmelser om i hvilken grad politiet kan misbruke andres identiteter, og innhente bevis under falsk identitet. Dommer Falch treffer spikeren på hodet når han sier at i 1984 da forrige dom om dette ble avsagt i Høyesterett, hadde vi bare fasttelefonen å forholde oss til, sier Elden.

Aktor hadde lagt ned påstand om forvaring, men retten kommer samlet til at straffen skal settes til 16 års fengsel.

Et tilleggsspørsmål i saken var spørsmålet om varetektsfradrag for ulovlig kroppsvisitasjon. Dette temaet har vært oppe i en rekke avgjørelser den siste tiden, ettersom blant andre Sivilombudsmannen har påpekt at det i fengslene har vært gjennomført sterkt inngripende undersøkelser av innsatte, uten konkret begrunnelse. Høyesterett slår fast at denne type inngrep er en krenkelse av EMK artikkel 3, og at dette skal komme til direkte fradrag i soningen.

I det aktuelle tilfellet hadde den tiltalte vært utsatt for mange hundre slike kroppsvisitasjoner gjennom flere år i varetekt, og Høyesterett lander etter en nærmere vurdering på at dette skal medføre 253 dager i økt varetektsfradrag.

Avgjørelsen fra Høyesterett finner du her. Saken ble behandlet i sammenheng med en tilsvarende sak, som du finner her.