Eirik Holmøyvik er medlem av Venezia-kommisjonen, og Terje Einarsen er styreleder i ICJ Norge

Fredag den trettende mars avsa Høyesteretts ankeutvalg en etter vårt syn uheldig avgjørelse om utlevering (overlevering) til Polen etter arrestordreloven. Det underliggende grunnlaget for ordren var fire tilfeller av innbruddstyveri. I denne saken, kan man si, krasjet det tilsynelatende trivielle med grunnleggende rettsprinsipper. For her måtte Høyesterett ta stilling til betydningen av den prekære situasjonen for rettsvesenet i Polen.

Det sentrale spørsmålet i saken var om utlevering måtte nektes fordi Polen ikke oppfyller kravet i EMK art. 6 om rettferdig rettergang ved en uavhengig og upartisk domstol. Her bygde Høyesterett på EMDs lære om at utlevering bare kan nektes etter EMK art. 6 dersom det er reell risiko for at den utleverte vil bli utsatt for «flagrant denial of justice». Som ankeutvalget korrekt påpeker er denne terskelen høy. Ankeutvalget kom til at EMK ikke var til hinder for utlevering.

Tre dager senere avsa ankeutvalget en ny kjennelse om overlevering til Polen etter samme lov (HR-2020-560-U). Her gjaldt siktelsen væpnet ran. Men i denne kjennelsen ble det bare vist til den første kjennelsen når det gjaldt forholdet til EMK, og utlevering ble også her godtatt (avsnitt 22). I det følgende skal vi derfor bare omtale den første kjennelsen.

Vi mener at Høyesteretts ankeutvalg i disse sakene traff dårlige avgjørelser, hvor skadevirkningen rekker langt utenfor den konkrete saken. Etter vårt syn har ankeutvalget ikke tatt tilstrekkelig hensyn til den omfattende rettsstatlige systemsvikten i Polen, som faktisk omfatter både domstoler og påtalemyndighet.

Manglene i polsk rettsvesen

Som følge av en rekke lovreformer siden 2015 er polske domstoler og dommere i dag langt på vei verken uavhengige eller upartiske. Dette fordi mange dommere og ikke minst domstolledere er blitt utnevnt på politisk grunnlag. Dommere utnevnes av det polske domstolsrådet, som har blitt gjennompolitisert etter en lovendring i 2017. På grunnlag av kriterier stilt opp av EU-domstolen i en storkammerdom 19. november 2019, konkluderte arbeidsretts- og sosialrettskammeret i polsk høyesterett at domstolsrådet er kontrollert av regjeringen og at det ikke oppfyller EU-rettens eller nasjonal retts krav til uavhengighet. Tidligere i år vedtok polsk høyesterett en resolusjon som sier at ingen dommere utnevnt av domstolsrådet etter lovendringene kan regnes som lovlige dommere, da de verken oppfyller kravet om uavhengighet og upartiskhet i den polske grunnloven, art. 47 i EUs charter om grunnleggende rettigheter eller EMK art. 6. Av samme grunn er det polske domstolsrådet kastet ut av EUs nettverk av europeiske dommerråd.

Samtidig er om lag en tredjedel av alle domstolledere i de ordinære domstolene utnevnt direkte av justisministeren, etter at han i 2017 fikk myndighet til å vilkårlig avskjedige og utnevne domstolledere. Den samme justisministeren er siden 2016 også riksadvokat og formell leder for påtalemyndigheten. Dette er i seg selv i strid med EU-retten. Regjeringen og justisministeren har derfor både formelt og reelt stor makt over både domstolene og påtalemyndigheten, og har også vist stor vilje til å bruke den overfor «ulydige» påtalejurister og dommere.

Siden vedtagelsen av den såkalte «muzzle law» i februar i år, arbeider alle polske dommere under trussel om disiplinærtiltak og straff for ordinær dommervirksomhet som regjeringen misliker. Loven forbyr også polske dommere å ta stilling til om andre rettsavgjørelser er avsagt av en lovlig sammensatt domstol. Dette betyr at polske dommere kan pålegges disiplinærstraff om de prøver om andre domstoler og instanser oppfyller kravet i grunnloven, EU-retten og EMK art. 6 om uavhengighet og upartiskhet. Med grunnlag i denne loven, som på dette punktet er gitt tilbakevirkende kraft, er disiplinærprosesser alt iverksatt mot en rekke dommere for deres rettsavgjørelser og ytringer som dommere. Vi er nå vitne til politisk forfølgelse av dommere i et naboland i Europa. Dette ser tilsynelatende ikke Høyesterett.

På grunnlag av denne omfattende systemsvikten, med utstrakt politisering av dommerutnevnelser og bruk av disiplinærsanksjoner for å skremme dommere til lydighet, mener vi at polske domstoler i dag ikke kan regnes som uavhengige. Det er også på dette grunnlaget Domstolsadministrasjonen og regjeringen nylig trakk seg fra et felles domstolsprosjekt med det polske justisdepartementet. De nordiske dommerforeningene, inkludert den norske, hadde allerede i 2018 uttrykt tilsvarende bekymring for polske domstolers uavhengighet.

Rettskildesituasjonen

Arrestordreloven bygger på EUs europeiske arrestordre og gjennomfører avtale mellom EU og Norge med samme innhold. Etter arrestordreloven § 8 annet ledd skal en arrestordre avslås dersom overlevering vil være i strid med EMK, «som gjeld som norsk lov». I saken var det anført at utlevering til Polen ville innebære brudd på EMK artikkel 6 nr. 1, om retten til en rettferdig rettergang ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Det kan heller ikke være tvilsomt at arrestordreloven også må leses med det tilsvarende kravet om uavhengige domstoler i Grunnloven § 95 for øye.

Vi er likevel enig med Høyesterett i at det rettslige utgangspunktet ved tolkning og anvendelse av arrestordreloven § 8 annet ledd måtte tas i EMK artikkel 6, slik denne blir tolket av EMD. Denne fremgangsmåten vil presumtivt gi en ensartet praktisering av europeisk arrestordre innen EU og for tilsluttede land som Norge, som er et viktig formål med de felles reglene. Når EMD tolker EMK, er imidlertid relevant EU-rett og felleseuropeiske avtaler tolkningsfaktorer av betydning. EMD vil således søke en harmonisert tolkning av EMK og grunnleggende EU-rettslige normer dersom det er mulig.

Samlet sett sto Høyesterett overfor en nokså kompleks rettskildesituasjon, ved at både EMK artikkel 6, dens anvendelse ved utlevering til andre land og EU-rettslige normer og internasjonal rettspraksis måtte undersøkes og fortolkes, kanskje også forholdet til Grunnloven § 95.

Saksbehandlingen

Vårt første ankepunkt mot Høyesterett, er derfor at saken var alt for viktig og kompleks til å kunne behandles av tre dommere i ankeutvalget etter skriftlig behandling.

Saken burde etter vårt skjønn utvilsomt blitt behandlet i avdeling, kanskje til og med i storkammer, hvor det også burde vært gitt anledning til intervensjon fra organisasjoner som kjenner situasjonen i Polen.

Det er i denne forbindelse grunn til å bemerke at Høyesterett kunne prøve subsumsjonen i relasjon til EMK og Grunnloven, jf. kjennelsen avsnitt 6 og 7. I denne saken måtte det omfatte prøving av de relevante rettsnormer i kontekst av den relevante rettsstatlige situasjonen i Polen.

I samsvar med dette utgangspunktet foretok Høyesterett en prøving av retten til rettferdig rettergang i lys av rettsstatsutviklingen i Polen. Selv om prøvingen ut fra de skriftlige premissene kan fremstå som grundig, er den etter vårt syn ikke grundig nok. Relevansen av at påtalemyndigheten er politisk styrt i Polen er for eksempel ikke berørt i kjennelsen. Det er etter vårt syn klart at en gjennompolitisert påtalemyndighet har betydning for risikoen for en urettferdig rettergang, også i saker som ytre sett kan fremstå som mindre alvorlige og trivielle rent strafferettslig sett. Poenget er at man på forhånd ikke kan vite hvordan det vil kunne slå ut for den enkelte når justisvesenet ikke oppfyller grunnleggende rettssikkerhetskrav.

Høyesterett og EMK art. 6

Det springende punktet i ankeutvalgets kjennelse gjelder tolkning og anvendelse av EMDs krav om at det må være en reell risiko for klar krenkelse av retten til rettferdig rettergang («flagrant denial of justice») i mottakerlandet. Høyesterett viste til Soering-saken fra 1989 hvor det tales om «risks suffering a flagrant denial of a fair trial in the requesting country» og til saken Ahorugeze mot Sverige fra 2011, hvor det i sitat fra sistnevnte igjen er vist til to andre EMD-dommer (Sejdovic mot Italia og Saadi mot Italia).

Her – og i senere saker – er begrepet «flagrant denial of justice» blitt ansett synonymt med «a trial which is manifestly contrary to the provisions of Article 6 or the principles embodied therein», se for eksempel Othman (Abu Qatada) mot Storbritannia (avsnitt 25). Kravet til bevisføring og risiko for en urettferdig rettergang er presisert til å være «substantial grounds for believing that, if he is removed from a Contracting State, he would be exposed to a real risk of being subjected to a flagrant denial of justice» (Othman, avsnitt 261).

I kjennelsen (avsnitt 22) uttaler ankeutvalget:

«Som nevnt kreves det imidlertid etter EMDs praksis en reell risiko for krenkelse av kjerneinnholdet i retten til rettferdig rettergang. At dommeren er utnevnt etter en politisert prosess, eller risikerer utilbørlig påtrykk eller sanksjoner etter å ha avgjort saken etter eget beste skjønn, betyr ikke at vedkommende vil være ute av stand til å yte en rettferdig rettergang i saker helt uten politiske overtoner eller andre omstendigheter som gir grunn til å tvile på dommerens evne til å opptre uavhengig og upartisk. Det er derfor fortsatt nødvendig å foreta en nærmere vurdering i den enkelte sak av om overlevering i denne saken vil være i strid med EMK artikkel 6.»

Problemet med ankeutvalgets tolking av «flagrant»-standarden og risikokravet er at utvalget ikke synes å ta tilstrekkelig hensyn til at kravet om uavhengige og upartiske domstoler og dommere er et selvstendig krav til rettferdig rettergang etter EMK art. 6, uavhengig av den konkrete saksbehandlingen ellers.

Hvis for eksempel et lands dommere regelmessig blir politisk instruert i det skjulte i enkeltsaker, slik tilfellet er i Kina, kan man ikke si at det finnes uavhengige og upartiske domstoler og dommere selv om begrepene domstol og dommer er brukt i kinesisk lovgivning og selv om slik instruksjon rent faktisk bare forekommer i et lite mindretall av sakene. Dermed kan man heller ikke tale om en rettferdig rettergang som oppfyller menneskerettighetene og rettsstatens krav, selv om saksbehandlingen ellers fremsto som tilfredsstillende.

Det samme må gjelde hvis en domstol er sammensatt av «dommere» som helt eller delvis er utnevnt på politisk og ikke faglig grunnlag. I saken Husayn (Abu Zubaydah) mot Polen for EMD, som Høyesterett ikke nevner, er EMD inne på et eksempel som ligger temmelig nært og burde ha interesse. Her uttaler EMD følgende om sin praksis nettopp i relasjon til EMK artikkel 6 og «flagrant denial of justice»-standarden:

«In other cases, the Court has also attached importance to the fact that if a civilian has to appear before a court composed, even only in part of members of the armed forces taking orders from the executive, the guarantees of impartiality and independence are open to a serious doubt (…) [med referanse til to andre saker].»

Det samme må gjelde hvis det er tale om sivile dommere som frivillig eller som følge av trusler om disiplinærsanksjoner tar beskjeder fra politiske myndigheter. I Polen er det ingen tvil om at mange nye dommere og påtalejurister er blitt utnevnt på et rent politisk grunnlag og er ment å være og trolig også er svært lojale støttespillere for regjeringspartiet PiS.

Poenget er at EMK art. 6 er brutt dersom domstolen ikke er uavhengig, selv om de øvrige vilkårene i art. 6 er oppfylt. I vurderingen av om en domstol er uavhengig, har EMD lagt vekt på utnevnelsesmåten, hvorvidt det finnes garantier mot eksternt press mot dommere, og om domstolen fremtrer som uavhengig utad. Allerede etter ankeutvalgets egen framstilling av situasjonen for rettsvesenet i Polen er disse vilkårene neppe lenger oppfylt i Polen.

Et annet problem er at ankeutvalget ikke gjør tilstrekkelig rede for den rettslige betydningen av systemsvikten i det polske rettsvesenet og forholdet til individuelle saker. Selv i småsaker uten en klar forbindelse til politiske interesser, må det likevel gå en grense for hvor politisert eller utsatt for eksternt press domstolene kan være før mangelen på uavhengighet i seg selv utgjør en gjennomgående reell risiko for «flagrant denial of justice». Når dommerutnevnelsene er politisert, når en stor del av domstollederne er fritt utnevnt av justisministeren på meget kort tid, når justisministeren mer eller mindre vilkårlig kan avsette domstolledere, når justisministeren samtidig har total kontroll over påtalemyndigheten, og når disiplinærprosesser kan iverksettes mot dommere på vagt grunnlag og sanksjoneres av et gjennompolitisert disiplinærkammer i høyesterett som ikke oppfyller EU-rettens krav til uavhengighet, ja da finnes det ikke lenger noen garanti mot vilkårlige rettsavgjørelser, som jo er det kravet som uavhengige og upartiske domstoler skal verne mot. I en slik situasjon blir en konkret risikovurdering tilfeldig og usikker. 

Som nevnt har polsk høyesterett erklært at ingen dommere utnevnt etter lovendringen i 2017 kan regnes som uavhengige og dermed lovlige dommere. Det er så vidt vi er kjent med ikke gitt noen garanti fra polske myndigheter for at straffesaken til den utleverte vil bli behandlet av en lovlig sammensatt domstol i samsvar med tolkingen til polsk høyesterett. Etter vårt syn er det vesentlig for vurderingen av EMK at polske domstoler nå er fratatt kompetansen til å prøve om uavhengighets- og upartiskravet i EMK art. 6 er oppfylt i konkrete saker. I stedet er slik prøving overlatt til det nyopprettede såkalte ekstraordinære kammeret i polsk høyesterett, som neppe kan gi effektiv prøving og som selv er utnevnt av det reformerte og politiserte domstolsrådet, og slik vil være dommer i egen sak (se videre her, avsnitt 40). Når polske domstoler etter polsk lov ikke kan prøve om andre domstoler eller instanser er uavhengig og upartisk etter EMK art. 6, er det da i det hele tatt mulig for en norsk domstol å konkludere med at uavhengighetskravet i EMK art. 6 er oppfylt?

En kjennelse i utakt med samtiden og framtiden

Vi har stor respekt for at ankeutvalget i Høyesterett sto overfor vanskelige avveininger i denne saken. Det er en meget høy terskel for å konstatere reell risiko for en «flagrant denial of justice» av rettighetene i EMK art. 6 utleveringssaker. Slik sett står ankeutvalgets kjennelse tilsynelatende på trygg grunn. Når det foreligger et europeisk justissamarbeid er det imidlertid indikasjoner i EMDs rettspraksis i relevante andre sakstyper på at anvendelsen av en slik standard kan bli noe annerledes når det finnes særskilte EU-rettslige normer for hva som kan forventes av europeiske land. Et eksempel er noen av EMDs uttalelser i storkammmerdommen M.S.S. mot Belgia og Hellas. Den tyske avgjørelsen om europeisk arrestordre i en liknende sak om utlevering til Polen fra domstolen i Karlsruhe avsagt 17. februar i år, som kortfattet er nevnt i Høyesteretts kjennelse (se avsnitt 20 og avsnitt 23), legger etter vår vurdering vesentlig større vekt på systemsvikten i Polen enn det ankeutvalget anser den for å gjøre – og der ble utlevering nektet.  

Samtidig har EMD så vidt vi er kjent med ennå ikke behandlet en utleveringssak med en tilsvarende systemsvikt i relasjon domstolenes uavhengighet som den vi ser i Polen. Domstolsreformene i Polen har gått svært raskt, og EMD har foreløpig ikke maktet å holde følge.

Vi er ikke overbevist om at ankeutvalgets tolking og anvendelse av EMK artikkel 6 i saker etter arrestordreloven vil stå seg når EMD en vakker dag kommer på banen. EU-domstolens seneste praksis overfor Polen tyder på en økende vilje til å legge vekt på systemsvikten i vurderingen av konkrete saker om domstolenes uavhengighet. Derfor mener vi at ankeutvalgets kjennelse er i utakt med både samtiden og framtiden.

Etter vårt syn burde Høyesterett neste gang overføre en liknende sak til behandling i avdeling eller storkammer, for enda grundigere behandling og offentlig høring.