Etter det Rett24 har fått opplyst, har det bare skjedd én gang tidligere at samme sakskompleks har gått to fulle runder i rettshierarkiet, der begge rundene har endt i plenum. Det var angivelig i de såkalte Finanger-dommene, som også de hadde utgangspunkt i EØS-retten.
Den gang gjaldt det et erstatningsspørsmål. Denne gangen er spørsmålet mer grunnleggende statsrettslig: Innebærer EUs såkalte tredje energimarkedspakke at Norge avstår suverenitet i en slik grad at det skulle vært vedtatt med 3/4 flertall i Stortinget, i tråd med Grunnloven § 115? Eller holdt det med simpelt flertall etter Grunnloven § 26, i tråd med det som har vært normal praksis?
Tapt i to instanser
Da Høyesterett i plenum avsa dom i Acer-saken i fjor, dreide saken seg kun om søksmålsadgangen. Temaet var hvilke begrensninger som følger av Grunnloven § 89 om domstolskontroll, og av tvisteloven om hva slags saker som kan reises for domstolene. Da hadde begge underinstansene konkludert med at saken skulle avvises, før Høyesterett med 12 mot 5 stemmer ga Nei til EU medhold.
Dermed fikk Nei til EU går til tingretten med realiteten i saken. Den har de tapt både i tingretten og lagmannsretten. Borgartings dom falt i desember, og retten skrev:
«Slik lagmannsretten ser det, gjelder myndighetsoverføringen til ESA etter ACER-forordningen artikkel 8 tekniske og faglige spørsmål på et avgrenset saksområde, med et begrenset omfang. Selv om energiområdet berører sentrale samfunnsmessige og politiske interesser, kan ikke lagmannsretten se at denne konkrete myndighetsoverføringen påvirker disse i særlig grad. Samlet sett mener lagmannsretten at myndighetsoverføringens reelle samfunnsmessige betydning er liten (...)»
Kumulasjonen
Det mest sentrale punktet i anken fra Nei til EU gjelder bevisvurderingen på akkurat dette punktet. Nei til EU anfører blant annet at man i vurderingen også må ta hensyn til senere vedtatte, tilstøtende energidirektiver, fordi de på et vis følger med på lasset, og skal «kumuleres». Samtidig mener Nei til EU at staten ikke gjengir deres anførsel på dette punktet korrekt. Nei til EU skriver:
«Staten har i prosesskriv av 14.08.2023 en inngående argumentasjon mot at Stortinget skal ha plikt til å «kumulere» ved at myndighetsoverføringen i samtykket til E III «..må legges sammen med eventuell myndighetsoverføring i andre saker på energiområdet. (...)
Når det gjelder innholdet av prosesskrivet så framgår det av det som er skrevet om dette spørsmålet ovenfor at Statens gjengivelse av Nei til EUs anførsler for Høyesterett i beste fall er misvisende. Det anføres ikke av Nei til EU at myndighetsoverføring i E III skal «legges sammen» med «de fire» forordningene og innholdet av E IV, men at Høyesterett, for eksempel ved tolkingen av innholdet av ACER/ESAs kompetanse etter ACER-forordningens artikkel 8 må ta i betraktning det rettskildemateriale som var tilgjengelig for Lovavdelingen og Stortinget på vårvinteren 2018 de de vurderte spørsmålet og evt. praksis fra ACER/ESA og domstoler etter dette tidspunkt.»
Heller ikke staten er helt enig med Borgarting
Staten, på sin side, gir naturlig nok full støtte til konklusjonen fra lagmannsretten. Nytt siden forrige runde i plenum er dessuten betenkningen Stortinget ba Høyesterett lage i forbindelse med innlemmelse i EØS-avtalen av den såkalte «fjerde jernbanepakke». Her ble mange av de samme spørsmålene reist, slik at dette strengt tatt er tredje gang Høyesterett diskuterer denne problemstillingen i plenum.
Akkurat når det gjelder en såkalte kumulasjonen, altså at man i vurderingen av størrelsen på myndighetsoverføringen skal tolke inn andre tilstøtende direktiver, så er imidlertid ikke Regjeringsadvokaten helt enig med lagmannsretten. Regjeringsadvokaten skriver:
«Etter statens syn er spørsmålet om kumulasjon et subsidiært spørsmål som ikke kommer på spissen i saken. For Høyesterett vil problemstillingen likevel bli grundig gjennomgått, fordi også subsidiære anførsler må drøftes, og fordi staten er uenig i hvordan lagmannsretten har vurdert spørsmålet. Videre er det behov for avklaring av Høyesteretts uttalelser om dette i betenkningen av 26. mars 2021 om fjerde jernbanepakke (J4) på s. 20. Og endelig er det tale om et statsrettslig spørsmål av stor betydning, både prinsipielt og også i praksis for behandlingen av en rekke fremtidige saker i årene som kommer.»
Det er satt av fire rettsdager til saken, som starter opp tirsdag 5. september.
Lagmannsrettens dom finner du her.
.jpg.jpeg?quality=85)