Den 9. desember traff Høyesterett avgjørelse i to saker som berører barn, og som hver for seg, men særlig sett i sammenheng, bør kommenteres. Barnets beste står sentralt i begge sakene, men får helt ulikt gjennomslag.
Begge avgjørelsene er ment å være prinsipielle og rettsavklarende, og vil dermed kunne få stor betydning for svært mange barn som er berørt av tilsvarende saker i tiden fremover. Nettopp derfor er det god grunn til å studere disse avgjørelsene nærmere, og i sammenheng.
I begge sakene inngår barnets beste som et sentralt argument.
Den ene var en sak etter utlendingsloven, HR-2019-2286-A. Saken har vært mye omtalt i media.
I dommen kom Høyesterett til at utvisning av en mor, med to års innreiseforbud, ikke var i strid med at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn. Utvisningen var begrunnet i at moren hadde oppgitt uriktig opplysninger, herunder om sin identitet da hun kom til Norge i 2001. Da utvisningsvedtaket ble truffet i 2016 hadde hun, sammen med sin ektefelle fire barn, på snart 3 år, 6 år, 6 år og 11 år gamle.
I denne saken måtte barnas beste vike for innvandringspolitiske hensyn.
Barnets beste er et av barnerettens mest grunnleggende begreper. Det inneholder både et prinsipp, en rettighet og en prosessuell regel og er nedfelt både i Grunnloven, FNs barnekonvensjon og i ulike bestemmelser i nasjonal lovgivning. Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle avgjørelser som berører barn. I tillegg må barns øvrige rettigheter respekteres og sikres.
I utvisningssaken var det ikke bare barnets beste som var relevant. Barn har i likhet med voksne rett til vern av sitt familie- og privatliv. Båndet mellom mindreårige barn og deres foreldre hører til kjernen av det vernede familielivet. Barn har videre rett til omsorg fra sine foreldre.
En side av barns privatliv er en rett til å bevare sin identitet og tilknytning til lokalmiljø, språk og relasjoner til andre enn nærmeste familie. Barna i utvisningssaken er født i Norge, de er norske statsborgere og har utviklet et privatliv i Norge. Legges det til grunn at barna kan følge med moren ut av Norge, er det et inngrep i deres privatliv, mens hvis moren må forlate barna, er det et inngrep i barnas familieliv og rett til omsorg. Og selv om barna følger moren, vil det skje et inngrep i deres rett til respekt for familielivet, hvis faren må bli igjen i Norge (av hensyn til jobb mv.)
Inngrep i disse rettighetene kan bare gjøres under nærmere angitte vilkår, hvor ett er at inngrepet må være forholdsmessig overfor den utviste og hennes nærmeste familie. I denne forholdsmessighetsvurderingen skal barnets beste inngå som et tungtveiende element.
I utvisningssaken er det ingen tvil om at barna straffes hardest for morens brudd på utlendingsloven, slik også lagmannsretten konkluderte med. Lagmannsretten kom til at utvisningsavgjørelsen var ugyldig fordi den var uforholdsmessig overfor barna. Den var i strid med barnas menneskerettigheter, men ikke med morens menneskerettigheter.
Høyesterett gjør et forsøk på å se saken fra barnas side, men ender opp med å fastslå at barnas rettigheter og behov kun kan bli avgjørende hvis utvisningen vil utgjøre en ekstraordinær belastning overfor dem. At terskelen ble satt så høyt, skyldes at moren må ha vært klar over at oppholdsgrunnlaget var usikkert da familielivet ble opprettet. At barna ikke kunne vite det, og uansett ikke kunne ha gjort noe med situasjonen, anser Høyesterett knapt å ha noen interesse.
Barnas rett til privatliv behandles ikke nærmere.
For å komme frem til resultatet legger Høyesterett stor vekt på egne eldre uttalelser og enkelte dommer fra EMD. Barnekonvensjonen ser imidlertid ut til å bli glemt igjen ved startstreken.
Som kontrast – samme dag, avsa Høyesterett i avdeling en kjennelse som viser hvor langt retten, i en barnevernssak, er villig til å gå for å ivareta barnets beste – når dette kun avveies mot andre rettigheter som barnet har. Her satte Høyesterett til side en absolutt barnerettighet – retten til å få informasjon og å bli hørt – ut fra en barnets beste-vurdering.
Barns rett til å bli hørt er en grunnleggende rettighet, som også er nedfelt i Grunnloven, FNs barnekonvensjon og i barnevernloven. Et barns mening er sentralt for å avgjøre hva som er til et barns beste. Det er ifølge FNs barnekomité ikke noe motstrid mellom barnets beste og barns rett til å bli hørt. Tvert imot må begge deler ivaretas for at barns rettigheter og behov skal oppfylles. Barnet skal høres, men på en måte som ivaretar barnet.
I den aktuelle barnevernssaken var spørsmålet om hensynet til barnets beste (barnevernloven § 4-1) kunne begrunne at en gutt som akkurat hadde fylt 8 år, ikke fikk informasjon og mulighet til å uttale seg etter barnevernloven § 6-3 i en sak om samvær. Det er første gang Høyesterett i en barnevernssak har tatt direkte stilling til spørsmålet om retten til å bli hørt er absolutt, eller om det kan gjøres unntak fra rettigheten ut fra hensynet til barnets beste. Høyesterett oppstiller en regel om at det må gjøres unntak for retten til å bli hørt i de tilfeller det ikke er forsvarlig å høre barnet.
Høyesterett skaper her rett ved å velge å sette til side barns rett til å bli hørt – en klar, og etter sin ordlyd, unntaksfri barnerettighet – ut fra hensynet til barnets beste. Dette til tross for at lovgiver, etter en demokratisk prosess, uttrykkelig har tatt stilling til at det ikke skulle være noen unntakshjemmel.
Vi ser at i barnevernssaken benyttes barnets beste, som skal bidra til å gi barn et særlig vern, til å oppstille en unntaksregel fra en annen klar barnerettighet. Men i utvisningssaken var verken barnets beste eller barns rett til omsorg og familieliv tungtveiende nok i møte med innvandringspolitiske hensyn.
Her fikk politiske hensyn gå foran fire barns rett til omsorg fra sin mor.
