Katrine Broch Hauge kritiserer oss for at vi i vår kronikk ikke gikk inn på et mulig unntak fra forbudet mot forringelse av Førdefjorden, og peker på at dette unntaket gir norske myndigheter langt større fleksibilitet til å godkjenne dumping av gruveavfall i Førdefjorden. Vår kronikk tok ikke sikte på en full gjennomgang av mulige unntak, men å peke på sentrale rettslige forhold som ikke har vært tilstrekkelig ivaretatt i saksbehandlingen så langt.
Vi noterer oss at Hauge ikke bestrider vår forståelse av direktivets forbud mot forringelse av vannforekomster – som etter vår oppfatning er strengere enn hva norske myndigheter har lagt til grunn. Det følger av EU-domstolens praksis at unntak fra dette forbudet skal tolkes snevert i lys av vannrammedirektivets mål om å oppnå minst god miljøstatus i vannforekomstene. Dette er i senere tid også presisert i selve direktivteksten.
Unntaksalternativet
I likhet med norske myndigheter, forutsetter Hauge i sitt innlegg at dumping av gruveavfall kan falle inn under følgende unntak i direktivet art. 4.7: «new modifications to the physical characteristics of a surface water body». Altså – at gruveutslippene er en endring av de fysiske egenskapene til Førdefjorden.
Fra EU-domstolens praksis kjenner vi to eksempler på at unntaksalternativet om fysiske endringer av vannforekomsten har vært anvendt. Det ene gjaldt mudring, dvs. utgraving av masser i en elv (Weser), og det andre gjaldt et vannkraftverk (Schwarze Sulm). Et tredje eksempel som kan tenkes er bygging av barrierer for å hindre oversvømmelser. Likheten med gruveutslipp er ikke stor. Dumpingen har ikke til hensikt å endre de fysiske karakteristikaene til bunnen i Ytre Førdefjord, men å bli kvitt gruveavfallet.
Det alternative unntaket, som vi mener at kommer til anvendelse i Førdefjordsaken, lyder som følger: «the result of new sustainable human development activities». Utslippene av gruvemasser i Førdefjorden er et resultat av en nyetablert (på beslutningstidspunktet) aktivitet ved fjorden, som påvirker fjorden, trolig utover forringelsesforbudets snevre grenser. Basert på en ordlydsfortolkning mener vi at gruveutslippene ikke kan anses som et tiltak som har til hensikt å gjøre en fysisk endring av Førdefjorden. Utslippene er en ny aktivitet som påvirker fjorden. Dette grunnlaget gir bare mulighet til å iverksette nye bærekraftige aktiviteter som vil virke negativt på vannforekomsten dersom det fører til en reduksjon i kvalitet fra svært god til god.
Innskrenkende tolkning
Den brede tolkningen av det første grunnlaget, som Hauge tar til orde for og som myndighetene uten videre har lagt til grunn, vil innebære at det andre grunnlaget, som vi mener må legges til grunn, mister praktisk betydning for mange typer aktiviteter som også påvirker vannforekomstens fysiske egenskaper. Det vil innebære en innskrenkende tolkning av det andre grunnlaget, i strid med dets ordlyd.
Dersom dumpingen av gruveavfall i Førdefjordsaken kommer i strid med forringelsesforbudet, må ett av disse to alternative unntakene anvendes. Uansett hvilket som anvendes, må de supplerende unntaksvilkårene oppfylles, inklusive vilkåret om at det må foreligge tvingende allmenne hensyn.
Til sist har Hauge trukket inn et unntak som verken er tatt inn i EØS-avtalen eller i norsk rett, og som myndighetene følgelig ikke kan benytte. Det nye unntaket gjelder forbigående påvirkning, og lar seg etter vår oppfatning ikke forene med etablering av et avfallsdeponi for forurensede masser fra gruvedrift på bunnen av Førdefjorden.
