Regjeringen har varslet at det skal nedsettes en granskingskommisjon. Det er også et krav fra et samlet Storting at alle sider ved saken blir gjenstand for grundig undersøkelse. Før arbeidet er igangsatt har EFTA-domstolens tidligere president, Carl Baudenbacher, konkludert: Det er Norges fokus på handlingsrommet i EØS-avtalen som forklarer NAV-skandalen; Norske myndigheter har i en årrekke diskreditert EFTA-domstolen og det er årsaken til skandalen. Regjeringsadvokat Fredrik Sejersted er arkitekten bak strategien og har et hovedansvar, ifølge Baudenbacher.
Les om Baudenbachers kritikk her
Baudenbacher reagerer også på at EFTA-domstolen i akademiske kretser blir omtalt som «mer katolsk enn paven». Uttrykket spiller på at EU-domstolen på mange saksområder synes å gi medlemsstatene større rom for å bruke tiltak som kan motvirke den frie bevegelighet enn det EFTA-domstolen gir EFTA-statene. Dette er et faglig begrunnet syn. Baudenbacher har selv bidratt til å underbygge karakteristikken ved å omtale EFTA domstolen som «business friendly».
Grove beskyldninger
Baudenbacher har i tillegg gitt personlige bidrag til å svekke domstolens omdømme blant annet ved ikke alltid å skille mellom sak og person. I den såkalte Fosen I-saken kom Baudenbacher med grove beskyldninger mot juridiske professorer som hadde faglige begrunnede innvendinger mot EFTA-domstolens råd. I angrepet på Sejersted som regjeringens advokat evner han heller ikke å følge et grunnleggende prinsipp om at advokaten har krav på ikke å bli identifisert med klientens syn. Baudenbacher har også gitt andre bidrag til å bringe EFTA-domstolen i vanry, for eksempel ved å omtale den som en «kenguru-domstol». Han drev ellers nærmest privat diplomati i Brexit-saken, uten noe mandat fra EFTA-landene. Hans nedlatende omtale av dommerkolleger og andre, konflikten med EFTAs revisjonsråd der han vegret seg mot å opplyse om omfanget av bi-inntekter, og hvem som betalte disse, var heller ikke noe selvstendig bidrag til å styrke domstolens anseelse. Vårt inntrykk er at denne typen dommeradferd ikke er noe som kjennetegner EFTA-domstolen eller de som er eller har vært dommere der. Dette er holdninger og adferd som den tidligere presidenten har vært alene om.
Baudenbacher mener anvendelse av det nasjonale handlingsrom kan føre til at rettslige grenser utfordres og tøyes, og i ytterste konsekvens kan resultere i et massivt sammenbrudd i lovforståelse, slik NAV-skandalen kan indikere. Det er vanskelig å se at Baudenbacher har spesielt bedre forutsetninger for å uttale seg om årsakene til NAV-saken enn andre. Hans utgangspunkt er dessuten feil. Det er ikke illojalt eller illegitimt å kartlegg ogbruke EØS-handlingsrommet innenfor en lojal etterlevelse av EØS avtalen.
Et demokratiproblem
Hovedproblemet er derimot at nasjonale myndigheter har brukt for lite ressurser, og vært for lite opptatt av å fastlegge handlingsrommet. Det er mange eksempler på at implementeringen av ny EØS-lovgivning har skjedd for raskt og på for tynt grunnlag, uten grundig utredning og debatt i forkant. ACER-diskusjonen er ett eksempel. Ett annet er da Norge implementerte GDPR uten den lovbehandling som ville blitt fulgt ved innføring av ren nasjonal lovgivning. Implementeringen av EUs trygdeforordning kunne også vært gjort på en bedre måte, f.eks. ved endringer i folketrygdloven, slik at gjeldende rett gikk klarere frem.
Manglende utredning av handlingsrommet i EØS-avtalen kan utgjøre et demokratiproblem. Et eksempel er at regjeringen, ved en forskriftsendring, åpnet for ansettelse av tredjelandsborgere (Thailand mv) på norske fly. Regjeringen mente, uten tilstrekkelig utredning, at EØS-avtalen stilte krav om dette. Slik ble borgerne frarøvet en demokratisk og politisk debatt om saken. Borgarting lagmannsrett fastslo, i en nå rettskraftig dom, at regjeringen hadde feiltolket EØS-avtalen.
Legitimt og nødvendig
Det er ikke bare legitimt, men helt nødvendig å utrede nasjonalstatenes handlingsrom i konkrete saker. På arbeidslivsområdet kan det unntaksvis oppstå grenseflater mellom tjeneste- og etableringsfriheten og lønnsdannelse og tariffavtaleautonomi. Dette krever avveininger som ikke nødvendigvis er klare eller kun berører EØS-avtalen, men også andre internasjonale avtaler som Norge er bundet av, noe Holship saken også illustrerer.
Et hovedproblem er organiseringen av EØS-arbeidet i Norge. Det er ikke noe organ i statsforvaltningen som har det overordnede ansvaret for EØS-avtalen. EØS-arbeidet er spredt tynt utover en rekke departementer og direktorater. Det enkelte departement og direktorat er innrettet mot å ha spisskompetanse på sitt fagområde, og ikke EØS-avtalen. Mange steder bygges det derfor inn "sikkerhetsmarginer" for å unngå konflikt med ESA eller brudd på EØS-avtalen. Problemet er derfor ofte det motsatte av hva Baudenbacher hevder. Det brukes for lite ressurser på å kartlegge handlingsrommet og arbeidet er ikke hensiktsmessig organisert verken i Stortinget, regjeringen eller forvaltningen for øvrig.
En debatt om dette er mye viktigere enn at NAV-saken blir en arena for forhastede konkusjoner og angrep på enkeltpersoner
