Artikkelforfatteren har bakgrunn fra Konkurransetilsynet og ESA.

Fredag 18. november avholdt Konkurransetilsynet en konferanse om hvordan konkurransepolitikk kan fremme bærekraft. Konkurransetilsynet bør nå benytte anledningen til aktivt å ta i bruk flere virkemidler for å fremme bærekraft og miljøvennlige løsninger. Det "grønne skiftet", som på mange måter er en ny industriell revolusjon for det 21. århundret, krever investeringer i prosjekter som ofte er både svært kapitalintensive og byr på betydelig kommersiell risiko. Samarbeid er derfor i mange tilfeller nødvendig for å få realisert prosjekter og mål som ellers ikke vil se dagens lys.

To konkrete grep Konkurransetilsynet kan gjøre er:

  • å lage retningslinjer for når bærekraftssamarbeid ikke vil bli prioritert etterforsket som potensielle brudd på konkurranseloven, og
  • å veilede tydeligere i enkeltsaker.

For å ta et konkret eksempel: Dersom flere bedrifter ønsker å samarbeide om et miljøvennlig prosjekt, vil dette i utgangspunktet kunne rammes av konkurranseloven som et ulovlig samarbeid fordi det begrenser konkurransen. Dermed kan Konkurransetilsynet etterforske og potensielt ilegge betydelige bøter. Vurderingen av hvilke bærekraftssamarbeid som kan være egnet til å skade konkurransen og hvorvidt bærekraftsgevinster likevel kan gjøre slike samarbeid lovlige, byr i mangel av veiledning på usikkerhet. Bedriftene kan da, selv etter å ha rådført seg med advokater, komme til å konkludere med at risikoen for lovbrudd er for høy til å realisere prosjektet gjennom et samarbeid.

Det er bedriftene selv som må gjøre denne vurderingen – og Konkurransetilsynet kan fortsatt banke på døren og si at de har tatt feil i vurderingen av effektivitetsgevinster, og dermed sanksjonere dem for et ulovlig samarbeid. Ethvert grep som kan gi økt rettslig forutberegnelighet er derfor et gode.

Et grep er at Konkurransetilsynet kan lage retningslinjer som beskriver detaljert hvordan tilsynet vil vurdere effektivitetsgevinster i bærekraftssamarbeid. De nederlandske konkurransemyndighetene har gjort nettopp dette. De har allerede anvendt disse retningslinjene til å vurdere konkrete samarbeid som lovlige – for eksempel samarbeid om investeringer i anlegg for CO2-lagring i nedlagte gassutvinningsfelt, samarbeid om å fjerne plastikk på brusforpakninger, og samarbeid mellom hagesentre om å unngå kjøp fra leverandører som bruker ulovlige sprøytemidler. De nederlandske myndighetene har eksplisitt gått ut og sagt at fordeler som kommer forbrukerne til gode utenfor det konkrete samarbeidet – slik som lavere klimautslipp og økt bærekraft på andre måter – vil være relevant i vurderingen. Dette skiller seg fra den klassiske tankegangen, der man kun ser på de umiddelbare fordelene ved samarbeidet, for eksempel lavere priser eller høyere kvalitet på det aktuelle produktet eller tjenesten. Konkurransetilsynet bør her følge sine nederlandske kollegaer.

Konkurransetilsynet kan videre dempe den risikoen bedriftene føler på – og som er reell – ved å veilede i enkeltprosjekter særlig om hvorvidt kravene til effektivitetsgevinster er oppfylt. EU-Kommisjonen har nylig publisert nye retningslinjer som beskriver nettopp hvordan EU-Kommisjonen planlegger å veilede i enkeltsaker – såkalt "informal guidance" – for eksempel hvordan bærekraftssamarbeid kan være lovlig. Lignende retningslinjer er ikke vedtatt på EFTA-siden ennå. Jeg oppfordrer derfor Konkurransetilsynet til å bekrefte at de vil veilede mer i enkeltsaker.

Risikoen for at Konkurransetilsynet i noen enkelttilfeller kommer til å tillate bærekraftssamarbeid som likevel viser seg å begrense konkurransen mer enn det gagner bærekraften ("falske negativer") er en risiko tilsynet bør ta. Dersom samarbeid faktisk innrettes på en annen måte enn bedriftene har fortalt tilsynet, vil tilsynet uansett kunne etterforske og eventuelt sanksjonere det. Konkurransetilsynet gir ikke fra seg noe "mandat". Konkurranselovens forbudsbestemmelser vil fortsatt gjelde, og disse bør håndheves også for slike typer samarbeid. Grepene innebærer ikke at blir fritt frem.

Norge samarbeider allerede med nederlenderne på andre områder. Forbrukertilsynet inngikk nylig samarbeid med de nederlandske konkurransemyndighetene (som også er forbrukermyndighet i Nederland) der det to tilsynene sammen setter standarder for hvordan en bærekraftsindeks for tekstiler skal brukes i markedsføring.

Kombinasjonen av retningslinjer for hvordan bærekraftssamarbeid kan være lovlig, samt veiledning i enkeltsaker, vil være viktige bidrag for å nå klima- og bærekraftsmål. Konkurransetilsynet signaliserer gjennom konferansen at klima og bærekraft er et satsningsområde. Det er positivt. Konkurranseretten kan ikke eksistere i et vakuum. Det å ta de kommersielle realitetene på alvor ved å gi økt rettslig forutberegnelighet til markedsaktørene vil være et nyttig og viktig bidrag for å fremme klimamålene og bærekraft.