I vår kronikk om EFTA-domstolen som prejudikatdomstol tok vi opp flere spørsmål knyttet til rettskildevekten av EFTA-domstolens rettspraksis som vi mener fortjener oppmerksomhet. For ett av spørsmålene synes Gullik-André Fjordbo og Torkell Sætervadet å mene at debatt er overflødig: spørsmålet om rettskildevekten må være den samme for Høyesterett i forsterket rett som for andre rettsanvendere kan ganske enkelt besvares med ja, under henvisning til Grunnloven § 98 om likhet for loven.

Likhet for rettskildene

Til inntekt for sitt synspunkt anfører Fjordbo og Sætervadet arbeider av Ola Mestad og Alf Petter Høgberg. Arbeidene det vises til handler imidlertid om den velkjente debatten knyttet til prejudikatverdien av Høyesteretts praksis. Her kan det påpekes at for eksempel Arnfinn Bårdsen (Lov og Rett 2016 s. 259) og Jens Edvin A. Skoghøy (Rett og rettsanvendelse, 2023) er av en annen oppfatning, men også at for eksempel Kåre Lilleholt deler Mestads og Høgbergs syn (Lov og Rett 2016 s. 517). Dette er en debatt som blir mer og mer aktuell i takt med internasjonaliseringen av norsk rett og flommen av relevant rettskildemateriale. Den hverken kan eller bør avfeies under henvisning til «likhet for loven».

Det finnes tross alt en rekke jurisdiksjoner som opererer med en differensiert prejudikatlære, uten at dette anses som ulikhet for loven. Tvert imot brukes likhet for loven ofte som et argument for slike lærer, sammen med betraktninger om rettsenhet og forutberegnelighet. Her kan det også nevnes at det i mange europeiske land bare er forfatningsdomstoler som kan gi deg medhold dersom saken din bygger på at en lov er i strid med forfatningen, uten at dette ses på som problematisk i lys av hensynet til likhet for loven. Temaet for spørsmålet i kronikken vår var imidlertid rettskildevekten av EFTA-domstolens praksis.

Betydningen av foreleggelsesmuligheten

Det kan selvfølgelig hevdes at tilnærmingen bør være den samme for EFTA-domstolens praksis, men det er etter vårt syn ikke opplagt. En underinstans som lurer på om det er grunn til å fravike en rettsoppfatning som EFTA-domstolen tidligere har tilkjennegitt, har nemlig alltid muligheten til å be EFTA-domstolen selv om en avklaring, jf. ODA artikkel 34. Vi skjønner ikke hvordan Fjordbo og Sætervadet kan forstå spørsmålet vårt som uttrykk for at vi vil avskaffe den muligheten. Foreleggelsesmuligheten er tvert imot et sentralt argument for at det ikke kan være illegitimt om Høyesterett skulle gi anvisning på en særlig høy terskel for en underinstans som vurderer å fravike EFTA-domstolens praksis uten å forelegge. Fra et EØS-rettslig perspektiv må det i hvert fall være legitimt med en nyansering som alt i alt øker EFTA-domstolens gjennomslag i norsk rett.

Hensynet til ressurssvake parter

Vi deler Fjordbos og Sætervadets bekymring for ressurssvake parter, men er ikke overbevist om at det er et godt argument for at underinstansene må ha samme adgang til å fravike EFTA-domstolens praksis som det Høyesterett av konstitusjonelle årsaker har. Den største hindringen for reell likhet for loven i norske domstoler, er det vanvittige kostnadsnivået. Særlig for ressurssvake parter vil det være fordelaktig om man som den klare hovedregel kan innrette seg etter praksis fra EFTA-domstolen uten å risikere at en ressurssterk motpart legger opp til kostnadsdrivende «omkamp». Og i tilfeller hvor det er den ressurssvake parten som har interesse av at EFTA-domstolens praksis justeres, er sjansene for å beholde en slik seier langt større om det er EFTA-domstolen selv som står for prejudikatfraviket.

Likhet for loven – i hele EØS

Høyesteretts anvisning på at EFTA-domstolens syn skal tillegges «vesentlig vekt» er rettet mot norske rettsanvendere. Høyesterett kan opplagt ikke fortelle hverken EFTA-domstolen selv, EU-domstolen eller nasjonale domstoler i andre EØS-land hvor stor vekt de må legge på EFTA-domstolens praksis. I Island og Liechtenstein legges det naturlig nok vekt på EFTA-domstolens praksis, men ikke nødvendigvis på helt samme vis som i Norge. Og selv om generaladvokat Emiliou, som fremhevet av Fjordbo og Sætervadet, argumenterte i Nordic Info for at EU-domstolen burde legge stor vekt på EFTA-domstolens praksis, er det dessverre lite som tyder på at dette er en oppfatning med nevneverdig gjennomslag i dommerkollegiet. Hvilken vekt EFTA-domstolen selv tillegger egen praksis i ulike typetilfeller er for øvrig heller ikke særlig klart.

Dersom Fjordbos og Sætervadets besnærende henvisning til at «[a]lle skal ha tilgang til de samme rettsreglene» utvides til å gjelde for hele EØS, ender man fort opp med at norske domstoler ikke bør tillegge EFTA-domstolens praksis større vekt enn det EU-domstolen er beredt til å gjøre, i hvert fall ikke i saker som «bare» handler om handler om å tolke felles EU/EØS-regelverk i tråd med EU-domstolens EU-rettslige tilnærming. Det kan hevdes at dette er den tilnærmingen som sikrer mest mulig lik «tilgang til de samme rettsreglene» i hele EØS. For EØS-rettens reelle gjennomslag i norsk rett er det nok likevel bedre om alle andre enn Høyesterett i storkammer og plenum følger EFTA-domstolen med mindre det er helt klart at senere praksis fra EU-domstolen tilsier en annen løsning.