Må vindmøllene på Fosen fjernes etter Høyesteretts dom?

Høyesteretts dom i enstemmig storkammer i Vindkraft-saken (HR-2021-1975-S) er et sterkt vitnesbyrd om at domstolen kan stå opp for rettsstatlig vern av minoriteter, selv om store økonomiske og majoritetsinteresser står på spill. Det er også interessant at domsutfallet fullt og helt er basert på folkeretten, slik den er tolket av FNs menneskerettighetskomité.

Dommen bygger på artikkel 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP). Bestemmelsen beskytter minoriteter og fastsetter at «persons belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and practise their own religion, or to use their own language». Ordlyden er kortfattet og vag, men Menneskerettighetskomiteen har gjennom sin praksis utviklet retningslinjer for tolkningen.

Verner kulturutøvelse

Høyesterett bekrefter sitt tidligere standpunkt om at Menneskerettighetskomiteens uttalelser har «betydelig vekt» ved tolkningen av artikkel 27 (avsnitt 102). Det stilles ingen spørsmål ved innholdet i komiteens vurderinger. Tvert imot bygger domstolen fullt og helt på dem. Høyesterett fastslår også at artikkel 27 kan få betydning ved tolkningen av Grunnloven § 108 om samiske rettigheter, og at den etter menneskerettsloven går foran øvrig lovgivning ved motstrid (99-100).

Det uttales at artikkel 27 er en terskelbestemmelse, i den forstand at den ikke tillater en avveining av samiske mot andre samfunnsmessige og økonomiske interesser. Det skal altså ikke skje en proporsjonalitetsvurdering: dersom inngrepet overskrider terskelen er det ulovlig. De eneste unntakene er dersom det foreligger en kollisjon med grunnleggende rettigheter eller i tilfeller hvor interessene til et enkeltindivid i minoriteten står mot interessene til gruppen som helhet (124, 129, 130 og143). Og statene kan ikke påberope seg en nasjonal skjønnsmargin ved implementeringen av denne bestemmelsen (129).

Høyesterett uttaler videre at artikkelen verner kulturutøvelsen og at reindriften er en form for vernet kulturutøvelse (134). I Reinøya-dommen (HR-2017-2247-A) om inngrep som følge av et veiprosjekt, mente domstolen at Menneskerettighetskomiteens praksis tilsa at det skulle «en god del til før inngrep blir av en slik alvorlighetsgrad at artikkel 27 er krenket» (128).

Høyesterett viste i Vindkraft-saken til komiteens siste sak om innholdet i terskelen, nemlig Angela Poma Poma v Peru (2009), hvor spørsmålet var om inngrepet hadde en «substantive negative impact» på kulturutøvelsen. Domstolen mente at dette uttrykket kunne oversettes med «vesentlig» eller «betydelig», og at terskelen ligger «høyt». Konklusjonen var at det ville foreligge en krenkelse dersom inngrepet fører til «vesentlige negative konsekvenser» for muligheten til kulturutøvelse (118-119). Det er også viktig at Høyesterett – i motsetning til lagmannsretten – avviser at erstatning for vinterfôring kan bøte på det ulovlige inngrepet (146 og 151). Dette betyr altså at reindriften ikke kan kjøpes ut. Endelig konstaterer domstolen at dersom konsekvensene av inngrepet er store nok, hindrer det ikke krenkelse at konsultasjoner med de berørte samene er gjennomført (121).

Konsekvensene

Høyesterett går ikke inn på de folkerettslige konsekvensene av bruddet på artikkel 27. Men vindkraftinstallasjonene representerer en vedvarende krenkelse av samiske rettigheter etter artikkel 27. Dette tilsier at virksomheten må opphøre så langt det er nødvendig for ikke å overskride terskelen som artikkel 27 fastsetter.

Dessuten fastslår Menneskerettighetskomiteen i sin General Comment nr. 31 (2004) at SP artikkel 2 nr. 3 krever at stater som har brutt sine forpliktelser skal yte «reparation». Denne bestemmelsen er også en del av norsk rett gjennom menneskerettsloven, endog med fortrinnsrett overfor andre lovbestemmelser. Dette kan innebære både plikt til å gjenopprette den tidligere tilstanden (restitusjon) og til å betale erstatning. I komiteens retningslinjer om følgene av overtredelser (2016), uttales det bl.a. at den «requests that States parties provide for measures of restitution with a view to  restoring rights that have been violated» og at den «considers whether the reparation should include the means for as full a rehabilitation as possible».

Komiteen har vært meget forsiktig med å spesifisere hvilke tiltak vedkommende stat har plikt til å gjennomføre. I Poma Poma-saken nevnt ovenfor nøyde komiteen seg med å kreve følgende:

In accordance with article 2, paragraph 3 (a), of the Covenant, the State party is required to provide the author an effective remedy and reparation measures that are commensurate with the harm sustained. The State party has an obligation to take the necessary measures to ensure that similar violations do not occur in future.

Hva som skal anses som «reparation» må imidlertid utfylles med de generelle folkerettslige reglene på dette området. Vi finner en konsistent praksis fra Den faste internasjonale domstolen (PCIJ) og Den internasjonale domstolen (ICJ).

PCIJ fastsatte allerede i Chorzów Factory fra 1928 at “[r]eparation must, as far as possible, wipe out all the consequences of the illegal act and re-establish the situation which would, in all probability, have existed if that act had not been committed (s. 47-48, uthevet her). Dette er blitt fulgt opp i FNs folkerettskommisjons artikler om statsansvar og i ICJ’s praksis. I Pulp Mills-saken (2010) uttalte ICJ at «where restitution is materially impossible or involves a burden out of all proportion to the benefit deriving from it, reparation takes the form of compensation or satisfaction, or even both» (avsnitt 273, uthevet her). Dette tilsier at staten har en plikt til å få installasjonene fjernet så langt dette er nødvendig for å unngå at  terskelen i artikkel 27 blir overskredet – med mindre dette kan anses som et fullstendig uforholdsmessig krav.